CE-25000-23-25-000-2010-00166-01(1641-12)-2013

REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL - Fuerzas militares y policía nacional / REGIMEN DEL PERSONALCIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICIA NACIONAL - Aplicación de la Ley 100 de 1993 / ASIGNACION DE RETIRO, PENSION MILITAR Y PENSION DE JUBILACION - Compatibles si son percibidas por tiempos diferentes De las consideraciones se pueden concluir tres supuestos: 1.) el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución;, 2.) para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y 3.) el sistema integral de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que se encontraban en servicio a la fecha de entrada en vigencia del mismo, es decir que por tratase de un régimen exceptuado no se puede invocar el régimen de transición del artículo 36, por quien a la fecha de entrada en vigencia de esta ley ostentaba la calidad de militar en servicio. Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con el mismo tiempo de servicio dos prestaciones, se resuelve a la luz del principio de favorabilidad a quienes les aplica el régimen. Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el

mismo tiempo de servicio. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993

PENSION DE JUBILACION - Magistrada del Tribunal Superior Militar / CONMUTACION PENSIONAL - No permitida para militares / RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO - No es posible computar el tiempo como militar para solicitar la pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO PENSION DE JUBILACION - Se debe contar con veinte años continuos o discontinuos adicionales a los que se tuvieron en cuenta para reconocimiento de la asignación de retiro En la primera hipótesis resulta válido el cómputo de los tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, dado que no existe reconocimiento alguno, por consiguiente los tiempos no han sido considerados con tal fin. Empero, en la segunda hipótesis no resulta válido computar los tiempos servidos como militar y como civil dado que ya hubo un primer reconocimiento del tiempo servido como militar, que se descuenta y no puede computarse nuevamente para pretender un nuevo reconocimiento pensional más aún sin ser posible renunciar a la asignación de retiro, como se pretende en este

caso, dado que la ley no permite para los militares la conmutación pensional. La conmutación pensional es un “mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”. Tal figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que ésta la asuma, previo el pago de un capital, sin que sea posible al empleado discrecionalmente acceder a tal figura sin estar prevista en la ley. Luego, para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el tiempo servido como civil, no es posible computar el tiempo servido como militar por haber sido reconocida la asignación de retiro con base en ese tiempo, se requiere que el civil cumpla las previsiones contempladas en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 siempre y cuando se haya vinculado a la justicia penal militar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque recuérdese que aquellos civiles vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se les aplica el sistema general de seguridad social contenido en ella. Luego, en criterio de esta Sala habrá de contarse con veinte años de servicio continuo o discontinuo adicionales a los que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que no es el cargo lo que determina el régimen aplicable sino la condición de civil o militar en el ejercicio de

cualquier función o de empleo que compone la Justicia Penal Militar y que cumple la función judicial encomendada de acuerdo al Código Penal Militar Decreto 2250 de 1988 y la Ley 522 de 1999 que rigió hasta el 16 de agosto de 2010, vigentes durante el periodo de vinculación de la hoy actora, máxime si se tiene en cuenta que el régimen de transición de la Ley 100 no aplica a los militares que al momento de su vigencia se encontraban en servicio activo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993

RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO - No es posible computar el tiempo como militar para solicitar la pensión de jubilación del personal civil de las fuerzas militares / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE - Magistrada del Tribunal Superior Militar / BENEFICIARIA DEL REGIMEN EXCEPTUADOExcluida del régimen de transición / RECTIFICACION JURISPRUDENCIALLo atinente a la aplicación de estos dos regímenes en materia pensional frente al reconocimiento de pensión en los casos de ausencia de asignación de retiro o pensión militar y en caso de existir previamente dicho reconocimiento, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de la transición temporal prevista para el régimen del Decreto 1214 de 1990 Para el 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 la demandante se encontraba en servicio como militar, luego era beneficiaria del régimen exceptuado y excluida del régimen de transición. Para el reconocimiento

de la asignación de retiro en el año 2001 se le tuvo en cuenta el tiempo laborado como militar, que en todo caso no es factible computar nuevamente o tener en cuenta para acceder a un reconocimiento pensional que no es propio con dicho tiempo, porque para acceder a la pensión de jubilación en términos del estatuto de personal civil, si fuera aplicable a la actora, requería en primer lugar haber accedido al cargo en su condición de civil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en segundo lugar haber completado los veinte años continuos o discontinuos en tal condición, esto es, como civil. La vinculación para determinar el régimen pensional aplicable a la demandante está determinado por el acto administrativo de nombramiento como Magistrada del Tribunal Superior Militar surtido mediante Decreto No. 1256 del 7 de julio de 1998 nombra a la Coronel abogada como Magistrada del Tribunal Superior Militar como integrante de la Quinta Sala para el periodo de cinco (5) años y su posesión en ese cargo llevada a cabo en la misma época. Como se trata de cargo de periodo fijo el régimen jurídico difiere con relación a los restantes cargos de la justicia penal militar, por tener vocación de permanencia limitada en el tiempo, por tanto el que haya continuado prestando su servicio como civil para culminar el periodo para el cual fue nombrada Magistrada en nada influye para variar al régimen civil y pretender computar tiempo en esta condición. Debe recordarse que el retiro como militar se produjo a partir del día 1 de julio de 2001, y desde el 1 de octubre se le

reconoció asignación de retiro para la que se le computó un total de 22 años, 1 mes y 19 días, tiempo que en todo caso no es posible computar al servido como civil en cargo de periodo para acceder a la pensión de jubilación solicitada, porque de un lado la fecha de vinculación como magistrada lo fue en su condición de militar condición tenida en cuenta para el reconocimiento del régimen pensional aplicable, y porque para acceder a la pensión de jubilación solicitada requería cumplir las previsiones del art. 98 o 99 del Decreto 1214 de 1990 en el entendido que su vinculación como civil se diera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, supuesto factico que no se presenta en este caso. Tampoco es posible tener en cuenta el tiempo desempeñado como civil para un reajuste de la asignación de retiro, dado que esta prestación no es reajustable por servicios prestados a entidades de derecho público por expresa prohibición del Decreto 1211 de 1990. Con esta argumentación la Sala rectifica y clarifica lo atinente a la aplicación de estos dos regímenes en materia pensional frente al reconocimiento de pensión en los casos de ausencia de asignación de retiro o pensión militar y en caso de existir previamente dicho reconocimiento, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de la transición temporal prevista para el régimen del Decreto 1214 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00166-01(1641-12)

Actor: LUCY EUGENIA RESTREPO STERLING

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección F en Descongestión quien accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Lucy Eugenia Restrepo Sterling, a través de apoderado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1415 del 15 de mayo de 2009, proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Social y la Coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales, por la cual se declaró que no hay lugar a reconocer ni ordenar pagar suma alguna por concepto de pensión mensual de jubilación contenida en el Decreto 1214 de 1990, a la exmagistrada del Tribunal Superior Militar, hoy demandante, porque para la fecha de vinculación en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993.

De la misma manera, impetra declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición formulado el 8 de junio de 2009 contra la anterior respuesta. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: Reconocer y pagar, a favor de la Magistrada CR (r) LUCY EUGENIA RESTREPO

STERLING, una pensión mensual de jubilación por vejez, igual al 75% del último salario mensual devengado, mas la totalidad de los factores salariales como son: Sueldo básico, Bonificación por servicios prestados, otros gastos Serv. Bonificación por Gestión Judicial, prima sin carácter salarial, prima de Navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, tal como lo establece el Decreto 1214 de 1990 por pertenecer a una norma especial y ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, con efectividad a partir del 17 de julio de 2008, con la respectiva indexación. Impetró que no se límite el valor de la pensión mensual de jubilación y que se aplique la indexación sobre los valores adeudados desde que se hicieron exigibles hasta su pago total. Solicitó, además, que en caso de condena se ordene el ajuste al valor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., con la previsión sobre intereses moratorios que se debe ordenar liquidarlos desde la ejecutoria de la sentencia de conformidad con el fallo C-183 de 1999 de la Corte Constitucional (art. 177 C.C.A.) dando cumplimiento por la administración dentro del término establecido en el artículo 176.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, en síntesis, narró los siguientes: La demandante prestó sus servicios al Estado por más de veintinueve años, sin solución de continuidad desde el 1º de agosto de 1979 hasta el 17 de julio de 2008, todo el tiempo en el Ministerio de Defensa Nacional.

Nació el 11 de noviembre de 1954 y a la fecha de su desvinculación del cargo tenía más de 54 años de edad. Mediante Decreto 2801 de 9 de noviembre de 1979, suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, fue escalafonada como oficial del cuerpo logístico en el Ejercito en el grado y con la especialidad de justicia. Por Decreto 3054 del 1 de diciembre de 1979 es nombrada Juez 27 de Instrucción Penal Militar en el grado 17 de la Sexta Brigada, del que tomo posesión el 21 de diciembre del mismo año. Fue ascendiendo en los diferentes grados militares hasta alcanzar el de Coronel, grado en el cual fue retirada del servicio activo del ejército nacional por solicitud propia con novedad fiscal 1 de julio de 2001, mediante Decreto No. 1285 de 29 de junio del mismo año, continuando en esta última fecha su vinculación al Ministerio de Defensa, sin solución de continuidad, como civil en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar, para el cual había sido nombrada mediante Decreto No. 1256 de julio 7 de 1998, para un periodo de cinco años que comenzaron el 15 de julio del mismo mes y año, designación prorrogada por un tiempo igual mediante Resolución Ministerial No. 0627 del 16 de julio de 2003 a partir del 14 de julio de 2003, término que se cumplió el 17 de julio de 2008, habiendo permanecido en el cargo un total de diez años. Le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al mes de octubre de 2008 devengaba la suma de CUATRO

MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MCTE. ($4’173.456.oo) El 24 de junio de 2008, solicitó el reconocimiento bajo las previsiones legales del Decreto 1214 de 1990, igual al 75% del último salario devengado, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales por pertenecer a una norma especial y ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de ésta tenía más de 40 años de edad, y con fundamento en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Rad. 1143, respuestas que favorecen a la demandante sobre la acumulación de tiempos de servicio, con la única condición, que se debe renunciar a la asignación de retiro. Mediante escritos de fechas 10 y 21 de noviembre de 2008, la demandante puso en conocimiento un caso similar, en lo factico y jurídico, referido al Coronel José Tomas Garaviz Callejas, que en sede administrativa se le había negado la pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990, porque para la fecha de vinculación como magistrado se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993. Acudiendo a esta Jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nulas las resoluciones que negaron el derecho solicitado y resolvió el recurso, en consecuencia ordenó al Ministerio de Defensa reconocer la pensión de jubilación por vejez a partir del día siguiente en que laboró como magistrado del Tribunal Superior Militar, conforme lo

establece el Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta el 75% del último salario mensual devengado, incluyendo bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por gestión judicial. Luego de nueve meses sin respuesta, interpone tutela contra el Ministerio de Defensa, resuelta el 29 de abril de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá el cual protegió el derecho ordenando resolver la petición en el término de 10 días. Por Resolución 1415 de 15 de mayo de 2009 proferida por el director de Veteranos y Bienestar Social declaró que no hay lugar a reconocer ni ordenar pagar suma alguna por concepto de pensión mensual de jubilación contenido en el Decreto 1214 de 1990 porque para la fecha de vinculación para el cargo de magistrado se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993 y por tanto debía someterse como trabajadora, si continuaba al servicio de ese Ministerio, a la normatividad que regulaba el sistema integral de Seguridad Social, por lo que en ningún momento entro a formar parte del régimen especial del personal civil exceptuado, para efectos de pensión, pues solo es aplicable a quienes hacían parte del mismo a la fecha en que entra en vigencia el régimen general. Interpuesto recurso de reposición el 8 de junio de 2009, la entidad guardó silencio.1

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 48, 53, y 280, literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, artículo 60 del C.C.A..., artículos. 2º, 4º, 98 y 102 del

Decreto 1214 de 1990, Decreto 4040 de 2004, Decreto 610 de 1999, artículos 36, 273 y 279 de la Ley 100 de 1990 y artículo 10 del Código Civil subrogado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 ordinal 1º. En síntesis, expuso que la demandante se ubica en los extremos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad por haber nacido el 11 de noviembre de 1954, de tal manera que su pensión de jubilación debió liquidarse con base en las reglas y orientaciones del régimen anterior cuando el Decreto 1 Flios 172-176 1214 de 1990 contiene el régimen de especial que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y el Ministerio Publico. Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante ya formaba parte del personal del Ministerio de Defensa Nacional, siendo muy clara la norma al establecer que dicha ley se aplicará al personal que se vincule a partir de su vigencia y la demandante se vinculó a la Justicia Penal Militar el día 1º de agosto de 1979, ingresando por posesión efectivamente el 21 de diciembre del mismo año, en el cargo de Juez 27 de Instrucción Penal Militar de la Sexta Brigada, vinculación esta sin solución de continuidad hasta el 17 de julio de 2008. A la entrada en vigencia de la Ley 100/93 la actora se encontraba desempeñando el cargo de Auditora de Guerra Superior del comando General de las Fuerzas

Militares, luego fue nombrada como Auditora Superior de Guerra del Comando del ejército, y el 7 de julio de 1998 fue nombrada como Magistrada de Tribunal Superior Militar por periodo de cinco años, prorrogado por una sola vez a partir del 16 de julio de 1998 por cinco años más. Alude que la fecha real de vinculación al Ministerio de Defensa y la Justicia Penal Militar fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir desde el 1º de agosto de 1979 sin solución de continuidad hasta el 17 de julio de 2008 y no fue cuando se le designó magistrada del Tribunal Superior Militar. Encontrándose vinculada como Magistrada del Tribunal Superior Militar fue retirada del servicio activo de las fuerzas militares el 29 de junio de 2001 y continuó ejerciendo el cargo hasta el 17 de julio de 2008, lo que deja en claro que el retiro del servicio activo como militar para pasar al servicio civil no afecta para nada la vinculación a la Justicia Penal Militar, esta nueva circunstancia no produce una nueva vinculación.2

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada, siendo notificada por aviso guardo silencio.3

II. LA SENTENCIA APELADA. 2 Flios 104-105 3 Flio 201

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, declaro la existencia de silencio administrativo negativo y la nulidad del mismo así como de la Resolución No. 1415 del 15 de mayo de 2009, proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Social del Ministerio de Defensa

Nacional, mediante la cual le fue negado el reconocimiento liquidación y pago de una pensión mensual de jubilación de conformidad con el Decreto 1214 de 1990. Como consecuencia se ordenó al Ministerio de Defensa Nacional reconocer a favor de la señora CO (r) Lucy Eugenia Restrepo Sterling, una pensión mensual vitalicia de jubilación de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 a partir de la fecha de retiro del servicio el 17 de junio de dos mil ocho (2008), con base en el 75% del último salario devengado, incluyendo como partidas el sueldo básico, la prima de servicios y la doceava de la prima de navidad, con los reajustes de ley. Declaró la incompatibilidad del reconocimiento con la asignación de retiro, por lo que una vez reconocida la pensión de jubilación ordenada dispuso comunicación a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que proceda a extinguir la asignación de retiro reconocida. Para desatar la controversia, se refirió al régimen aplicable, en particular al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y a la argumentación expuesta por la Corte Constitucional para su declaración de exequibilidad, con el fin de concluir que el legislador se encuentra facultado para establecer excepciones a las normas generales siempre que dichas estén razonadamente justificadas como en el caso de la fuerza pública en el que la excepción tiene fundamento en la garantía de los derechos adquiridos contenidos en los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, como también está facultado para establecer que, en tratándose de la fuerza pública, así como el regido por el Decreto 1214 de 1990, se les puede

aplicar el sistema integral de seguridad social si se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque de ellos no se desconocen derechos adquiridos. Así mismo, que el personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no se pueden equiparar o asimilar con los miembros activos de dichas instituciones, dada la naturaleza del servicio que cada uno desempeña. Luego refiere a la normatividad que reorganiza la carrera de oficiales y suboficiales de las fuerza militares, para referir en particular a los oficiales del cuerpo logístico en las fuerzas militares, para terminar mencionando el régimen jurídico de los funcionarios de instrucción penal militar distinguiendo el régimen de la asignación de retiro para personal que sea retirado del servicio activo, de la pensión de jubilación para personal civil. Frente al caso, señala que de conformidad con el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, la actora cumplió veinte años de servicios el 1º de noviembre de 1999, teniendo en cuenta que ingreso a laborar como oficial del cuerpo logístico en el ejército, en la especialidad justicia, desde el 1º de noviembre de 1979 y continuo en servicio activo hasta el 17 de junio de 2008, por lo que estima que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 1214 de 1990.4

III. LA APELACIÓN.

Tanto la actora5 como la entidad demandada6 interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído bajo los argumentos que se sintetizan así: La demandante estima, que el Tribunal determina con acierto y legalidad que la

pensión de jubilación de la actora se debe reconocer de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 en base al 75% del último salario devengado. No obstante la sentencia solo ordenó tener en cuenta algunos factores salariales como son: asignación básica, prima de servicios y prima de navidad, mas no tuvo 4 Flios 289-333 5fls. 335-339 6fls. 355-372 en cuenta para nada los factores salariales: otros gastos serv. personales (bonificación por gestión judicial Decreto 4040/04), bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima sin carácter salarial. Señala no ser de recibo el que la bonificación por gestión judicial no se tenga en cuenta como partida computable para la pensión de la actora por no haberse demostrado que la hubiere devengado en servicio activo. Frente al factor salarial otros gastos serv. personales, que lo devengo durante el último año de servicios y se encuentra relacionado en la certificación que anexa en es el mismo factor bonificación por gestión judicial. En cuanto a esta señala, con base en el decreto 4040 de 2004 es factor salarial para determinar las pensiones, agregando que este Decreto señala que tienen derecho a esta bonificación los magistrados de Tribunal y Consejo Seccional, los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Magistrados Auxiliares de Altas Cortes, abogados asistentes y abogados auxiliares del Consejo de Estado. Respecto de los demás factores salariales, como son bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, y prima sin carácter salarial también deberán tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, porque por

asignación mensual debe entenderse no solo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios, para lo cual cita sentencias de esta Sección. Agrega que todo lo que recibió la demandante como retribución de sus servicios también se encuentra la Bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima sin carácter salarial, que hacen parte del Decreto 1214 de 1990, pero se le viola el principio de igualdad dado que no se le está reconociendo los factores salariales: Otros gastos serv personales (Bonificación por gestión judicial decreto 4040/04) bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima sin carácter salarial, porque en otros casos de funcionarios de la misma categoría de la demandante si se les reconoció directamente por parte del Ministerio de Defensa Nacional aplicando directamente el Decreto 1214 de 1990. Con base en lo anterior solicita se revoque la sentencia, dictando la que en derecho deba reemplazarla, ordenando al Ministerio de Defensa reconocer todos los factores devengados.7 Por su parte la apoderada del Ministerio de Defensa argumento en su apelación, que si bien es cierto la demandante ostentó dos vinculaciones laborales al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, lo hizo en distintas calidades y en diferentes épocas, la primera vinculación terminó al retiro del servicio en calidad de Coronel del Ejército Nacional el 01 de julio de 2001, y por la cual en cumplimiento de normas de carrera especial que es desarrollo constitucional, se le reconoció asignación de retiro que es pagada por un establecimiento público distinto al

Ministerio de defensa Nacional como lo es la caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos de la apelación El Ministerio Público y la demandada guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver es si la Resolución 1415 del 15 de mayo de 2009, mediante la cual se negó la pensión de jubilación de la accionante, y el silencio administrativo producto del recurso, resultan ajustadas a derecho. 7 Flios 335-339

Se demanda la nulidad parcial de la Resolución No. 1415 del 15 de mayo de 2009, proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Social, y silencio administrativo producto del recurso de reposición en el sentido de que se reconozca la pensión de jubilación al amparo del Decreto 1214 de 1990 dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años y aquella normativa contiene el régimen de excepción o régimen especial que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar. Para resolver, este aserto se debe establecer que régimen jurídico resulta aplicable al asunto, si es factible que se computen para efectos pensionales los tiempos servidos como militar y como civil al servicio del Ministerio de Defensa, y finalmente que factores salariales hacen parte de la liquidación del régimen especial, y si de ellos es factible ordenar descuentos con destino a salud. El motivo de inconformidad se circunscribe al argumento de que la sentencia de

primera instancia ordenó tener en cuenta algunos factores salariales como son asignación básica, prima de servicios y prima de navidad, mas no tuvo en cuenta los factores salariales de Otros gastos Serv. Personales (Bonificación por gestión judicial Decreto 4040/04), bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima sin carácter salarial. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL Lo primero que debe dilucidarse para resolver el problema jurídico es si es posible acumular tiempos de servicio para efectos de acceder a la pensión solicitada, y luego de ello clarificar los regímenes pensionales tanto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares como del personal civil, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en tratándose de personal civil al servicio de las fuerzas Militares o el Ministerio de Defensa y finalmente si es posible la conmutación pensional en este caso. De vieja data esta Sala ha sostenido8 que para efectos de pensión de jubilación la ley permite acumular todos los tiempos servidos al Estado, con mayor razón cuando, como en este caso, el empleador es uno solo, el Ministerio de Defensa. El problema radica entonces en establecer, si los servicios militares pueden sumarse a los civiles para acceder la pensión. En principio, no existe ninguna norma que se oponga a ello, y si la pensión de jubilación ha sido establecida como una compensación por servicios prestados, ellos pueden ser de diversa índole. Distinto es el caso de la asignación de retiro, consagrada únicamente para los militares y por servicios militares. Con base en lo establecido en la Ley 66 de 1988, “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen pr