CE-25000-23-25-000-2010-00287-01(1673-13)-2014

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad / VACACIONES Y VACACIONES EN DINERO – No es factor de liquidación pensional No es posible incluir estos emolumentos, toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.NOTA DE RELATORIA: Sobre la no taxatividad de los factores salariales, Consejo de Estado Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 0012-09, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1 TRASLADO DE REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – No puede hacerse antes de 3 años de la selección, antes de dicho efecto no produce efecto / REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Aplicación del régimen de transición Se encuentra probado que el actor efectuó una afiliación a la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S. A. el 14 de junio de 1994, sin embargo, ésta no produjo ningún efecto en consideración a que no cumplió con uno de los requisitos

establecidos en el Decreto 692 de 1994, esto es, que una vez efectuó la selección de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, no podía trasladarse de régimen, antes de que hubiese transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. En esas condiciones, al no haberse efectuado como corresponde el traslado respectivo de régimen pensional, no se le puede exigir al demandante para aplicar el régimen de transición, tal y como se indica en la Resolución No. 001308 de 30 de marzo de 2009, dos requisitos en particular, el primero, que reúna los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad ó tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del trasladó del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tener al 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. Por tal motivo, se puede concluir que el demandante nunca se cambió de régimen pensional, y que en la actualidad, se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual le otorga a sus beneficiarios, previo cumplimiento de los requisitos como en efecto ocurrió en el presente caso, el régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. BONIFICACION ESPECIAL DE RECREACION – No es factor de liquidación pensional El ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, razón por la cual no puede accederse en este aspecto, máxime cuando el objeto de dicho reconocimiento no es

remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida como es la recreación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 660 DE 2002 / DECRETO 3535 DE 2003

APORTES – No deducción no impide la inclusión de los factores para efectos pensionales Adicionalmente, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00287-01(1673-13)

Actor: ALVARO ERNESTO ALBORNOZ MENDOZA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.

AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el grado jurisdiccional de Consulta de la Sentencia del 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho incoada por Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza contra el Instituto de Seguros Sociales, I.S.S1. ANTECEDENTES Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 055225 de 22 de noviembre de 2007; 00019822 de 6 de mayo de 2008; y, 001308 de 30 de 1 Por medio del Auto de 18 de octubre de 2013, se tomó como sucesor procesal del Instituto del Seguro Social, I.S.S., a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES. marzo de 20092, por medio de los cuales le fue negada la pensión al señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la pensión a la que tiene derecho de conformidad con el régimen de transición y la Ley 33 de 1985; cancelar el retroactivo de las mesadas pensionales con la correspondiente indexación; y, pagar las costas. FUNDAMENTOS FÁCTICOS 3: El demandante nació el 18 de diciembre de 1951 y para el 1º de abril de 1994, fecha que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, motivo por el cual, es beneficiario no solo del régimen de transición, sino también, de la Ley 33 de 1985. El señor Albornoz Mendoza mientras que estuvo vinculado, en calidad de servidor público desde el 12 de julio de 1983 al 30 de agosto de 2006 en el Hospital Simon Bolívar, efectuó sus aportes a la Caja de Previsión Distrital y en diciembre de 1994

se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, en la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir. El 21 de julio de 2006, la citada Administradora le indicó al demandante, que de conformidad con el Comité de Multiafiliación celebrado con el Instituto de Seguro Social, la afiliación era invalida, toda vez que no había cumplido con el tiempo exigido en la Ley para trasladarse de régimen pensional; en esas condiciones, se procedió a realizar el reintegro de las cotizaciones recibidas durante todo ese tiempo y puestas a órdenes del ente demandado. En el año 2007, el actor solicitó al Instituto del Seguro Social el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición; no obstante, mediante Resolución No. 055225 de 22 de noviembre de 2007 le fue negada su pretensión4. 2 El demandante no indicó cuál fue la autoridad administrativa que expidió los actos administrativos. 3 Visible a folios 68 a 70. 4 El actor no señaló las causas por las cuáles le habían negado la pensión de jubilación. De acuerdo con la Resolución No. 19882 de 6 de mayo de 2008, acto administrativo por el cual fue resuelto el recurso de reposición, el demandante si bien cumple con los presupuestos establecidos del régimen de transición, al analizar los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, se evidencia que no cumple con el tiempo de servicios requerido, pues solo acredita 15 años, 8 meses y 4 días de tiempo laborado en el Hospital Simon Bolívar.

Inconforme con tal determinación, el señor Albornoz Mendoza propuso recurso de apelación, argumentando que no se habían tenido en cuenta las cotizaciones efectuadas entre abril de 1996 y septiembre de 2003 a la Administradora de Fondos de Pensiones de Porvenir, para el efecto aportó algunas “comunicaciones” en la que se informa “(…) de la consignación de aportes de no vinculados del Dr. Albornoz (…)” y las Planillas de cotización correspondientes a los periodos abril de 1996 a septiembre de 2003. Mediante Resolución No. 001308 de 30 de marzo de 2009, se confirmó la Resolución No. 055225 de 22 de noviembre de 2007, con fundamento en que como el actor se había trasladado al Fondo de Pensiones Porvenir, perdió el beneficio de la aplicación al régimen de transición, por lo tanto, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el cual es necesario acreditar 1000 semanas de servicio y tener 60 años de edad. Ante esta situación, el 27 de agosto de 2009 fue solicitado ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca audiencia de conciliación prejudicial con el Instituto del Seguro Social, la cual se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2009, sin llegar a un acuerdo conciliatorio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó las siguientes: Leyes 33 de 1985, artículo 1; 100 de 1993, artículo 36; Decreto No. 692 de 1994, artículos 15, 16 y 17; Circular Externa No. 058 de 1998 de la Superintendencia

Bancaria. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Corrido el traslado de la demanda a la entidad demandada, de conformidad con lo ordenado por Auto de 3 de mayo de 2010 (folio 95), mediante notificación personal de 26 de junio de 2010 (folio 97), el Instituto de Seguros Sociales no efectuó manifestación alguna. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia de 6 de diciembre de 2012, declaró la nulidad de los actos acusados; ordenó reconocer al demandante una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios5; a dar cumplimiento a la Sentencia en los términos que señala los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y, negó el resto de las pretensiones. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 242 a 254): De las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra que el demandante laboró como empleado público en el Hospital Simon Bolívar por un espacio de 23 años, 1 mes y 3 días, así mismo, que las cotizaciones efectuadas a Porvenir fueron reintegradas al Instituto del Seguro Social por cuanto su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad nunca tuvo validez. En esos términos, habiendo laborado más de 20 años, estando afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y encontrándose beneficiado por el régimen de transición, le asiste el derecho a que su prestación sea reconocida por las Leyes 33 y 62 de 1985.

5 Se deben tener en cuenta el sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno, primas de antigüedad, servicios, navidad, vacaciones y la bonificación por servicios. Ahora bien, tratándose de empleados del Orden Nacional, en principio, la pensión de jubilación debe liquidarse con la inclusión de aquellos factores que estén determinados taxativamente, por cuanto el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 indicó que “(…) las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…)”. Sin embargo, el Consejo de Estado en Sentencia de 4 de agosto de 20106, señaló que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, los emolumentos salariales que conforman la base de liquidación pensional, son todos aquellos conceptos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Bajo ese contexto, se debe reconocer la pensión del demandante en cuantía el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios prestados, teniendo en cuenta el sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno, primas de antigüedad, servicios, navidad, vacaciones y la bonificación por servicios, aclarando que aquellos factores devengados en el lapso de un año para efectos de la liquidación de la primera mesada pensional, se tomarán en una doceava parte. Se excluyen el sueldo de vacaciones, las vacaciones en dinero y la

bonificación especial por recreación, en la medida que no constituyen factor salarial. En efecto, las vacaciones no se tratan de una retribución del servicio, sino que corresponden a un descanso remunerado, por otra parte, de acuerdo con el Decreto No. 372 de 2006, la bonificación por recreación no constituye factor salarial. 6 Expediente No. 2006-7509, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Si bien es cierto, el actor se retiró el 15 de agosto de 2006 del servicio, sólo hasta el 18 de diciembre del mismo año cumplió con los 55 años de edad, por lo que a partir de esa fecha se debe ordenar el reconocimiento pensional. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Dentro del grado jurisdiccional de consulta, consiste en determinar si el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza tiene derecho, a pesar de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con anterioridad al estatus pensional, a que le sea reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta para el efecto, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Actos acusados. · Resolución No. 0055225 de 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual la Asesora IV de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, resolvió negar la pensión de vejez solicitada por el señor Álvaro

Ernesto Albornoz Mendoza, ya que de acuerdo con la Ley 33 de 1985 no cumple con el tiempo de servicio requerido, pues cuenta con 4727 días (folios 2 a 4). · Resolución No. 00019822 de 6 de mayo de 2008, mediante la cual la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, confirmó el anterior acto administrativo, por cuanto el actor solo cotizó 15 años, 8 meses y 4 días, representados en 806 semanas, lo que indica que no acreditó el tiempo mínimo de 20 años para pensionarse con fundamento en la Ley 33 de 1985 (folios 5 a 7). · Resolución No. 001308 de 30 de marzo de 2009, a través de la cual el Gerente Seccional (e) Cundinamarca del Instituto del Seguro Social, al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución No. 055225 de 22 de noviembre de 2007, bajo el argumento de que como el demandante se había trasladado al Fondo de Pensiones Porvenir, era necesario acreditar 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, para ser beneficiario del Régimen de Transición (folios 8 y 9). De lo probado en el proceso · De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 10, se evidencia que el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza nació el 18 de diciembre de 1951. · El 21 de octubre de 2003, la Directora de Afiliaciones y Traslados de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, le indicó al demandante que “(…) usted se encuentra validamente vinculado al Instituto de Seguros Sociales en virtud de la afiliación que suscribió el 14 de junio de 1994, toda vez que su

vinculación a Porvenir S. A. no se produjo (…)”, por esta razón, se ordenó la devolución de dineros que se encontraban en la cuenta individual para que se sigan realizando las cotizaciones a dicho instituto (folio 24). · Mediante Resolución No. 0173 de 17 de julio de 2006, el Gerente del Hospital Simon Bolívar E.S.E. aceptó la renuncia presentada por el señor Albornoz Mendoza a partir del 15 de agosto de 2006, al cargo de Médico Especialista, 8 horas, Código 213, Grado 09 de la Subgerencia Científica (folio 85). · El 21 de julio de 2006, el Director de Afiliaciones y Traslados del Fondo de Pensiones Porvenir, le informó al actor que de acuerdo a la decisión tomada el 25 de septiembre de 2003 en el Comité Multiafiliación con el Instituto del Instituto del Seguro Social, se había tomado la determinación de reintegrar los aportes y que el pago se efectuó el 5 de julio de 2006 por un valor de $135.031.432 (folio 25). · El 29 de enero de 2008 el demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0055225 de 22 de noviembre de 2007, pues consideró que era beneficiario del régimen de transición y adicionalmente que había laborado para el Hospital Simon Bolívar desde el 12 de julio de 1983 hasta el 15 de agosto de 2006. Para fundamentar su petición, transcribió apartes de las Sentencias del Consejo de Estado7 y de la Corte Suprema de Justicia8 en donde se reconocen pensiones con fundamento en la Ley 33 de

1985 (folios 11 a 24). · El 6 de agosto de 2008, el actor presentó recurso de apelación en contra de la Resolución No. 19822 de 6 de mayo de 2008, bajo el argumento de que si bien se había afiliado al fondo de Pensiones de Porvenir, lo cierto es que ésta no se había podido culminar porque existía una multiafiliación al Sistema General de Pensiones, motivo por el cual, todos los aportes fueron devueltos al Instituto del Seguro Social (folios 22 y 23). · El 29 de diciembre de 2009, el Profesional Especializado de Gestión Humana del Hospital Simon Bolívar E.S.E., certificó que el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza estuvo vinculado desde el 12 de julio de 1983 al 14 de agosto de 2006 (folio 83). · El 10 de enero de 2012, la Gerente Jurídica del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., indicó que el 25 de septiembre de 2003 se había celebrado una reunión del Comité de Multiafiliación, donde se definieron 177 casos que presentaban múltiple afiliación entre este fondo y el Instituto de Seguros Sociales. En lo que respecta al demandante, se manifestó que la afiliación realizada el 14 de junio de 1994 era invalida, toda vez que no se produjo dentro del plazo establecido por el artículo 15 y 16 del Decreto 692 de 19949 (folios 157 y 158). 7 Consejo de Estado, Sentencia de 15 de junio de 2000, C. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

8 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 13888 de 16 de agosto de 2000, M. P. Dr. Luis Gonzalo Toro Correa. Corte Suprema de Justicia, Sentencia 7592 de 19 de septiembre de 1995, M. P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 “(…) Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales. La expedición de · La Profesional Especializado (e) del Grupo de Gestión Humana del Hospital Simon Bolívar, allegó al plenario la relación de los factores salariales que recibió el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza entre agosto de 2005 y agosto de 2006, tales como, sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno, las primas de antigüedad, técnica, vacaciones, navidad, servicios, las bonificaciones de servicios y especial, sueldo de vacaciones y vacaciones en dinero (folios 238 a 240). Análisis de la Sala Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y

se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993; b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en éste último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso. Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. Artículo 16. Cambio de Administradora de Fondos de Pensiones. Quienes seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, o se trasladen a éste, deberán vincularse a la AFP o la AFPC que prefieran. Seleccionada la administradora, sólo se podrá trasladar a otra AFP o AFPC cuando hayan transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva entidad administradora. Dicha solicitud se entenderá cumplida con el diligenciamiento del

formulario de traslado o vinculación, copia de la cual deberá ser entregada por el afiliado al empleador. Iguales términos se aplicarán a la transferencia del valor de la cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones. La AFP o la AFPC a la cual se traslada el afiliado deberá notificar a la AFP o la AFPC a la cual se encontraba afiliado con anterioridad, en la forma que establezca la Superintendencia Bancaria, fecha a partir de la cual, y dentro de los treinta (30) días siguientes, se deberán trasladar los saldos respectivos de la cuenta individual. (…)”. normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (…)”. En el artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de con el siguiente tener literal: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (...)”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 18 de diciembre de 195110, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, se encuentra probado que el actor efectuó una afiliación a la

Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S. A. el 14 de junio de 1994, sin embargo, ésta no produjo ningún efecto en consideración a que no cumplió con uno de los requisitos establecidos en el Decreto 692 de 1994, esto es, que una vez efectuó la selección de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, no podía trasladarse de régimen, antes de que hubiese transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. En esas condiciones, al no haberse efectuado como corresponde el traslado respectivo de régimen pensional, no se le puede exigir al demandante para aplicar el régimen de transición, tal y como se indica en la Resolución No. 001308 de 30 de marzo de 2009, dos requisitos en particular, el primero, que reúna los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad ó tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del trasladó del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tener al 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados11. Por tal motivo, se puede concluir que el demandante nunca se cambió de régimen pensional, y que en la actualidad, se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual le otorga a sus beneficiarios, previo cumplimiento de los requisitos como en efecto ocurrió en el presente caso, el régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Régimen pensional aplicable y reliquidación pensional

El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años 10 Información tomada del Registro Civil de nacimiento que obra a folio 10. 11 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de agosto de 2012, Expediente No. 660012331000201000054 01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta normatividad no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “(…) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún

empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. En el sub lite, se encuentra demostrado que al actor estuvo vinculado en el Hospital Simon Bolívar desde el 12 de julio de 1983 al 14 de agosto de 2006 (23 años, 1 mes y 3 días) y que cumplió los 55 años de edad el 18 de diciembre de 2006 (fecha en que adquirió el estatus pensional), por consiguiente, es viable el reconocimiento y liquidación de la pensión reclamada de conformidad con la Ley 33 de 1985 en consideración a que reunió los requisitos necesarios para ello. Ahora bien, el artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sólo enlistó los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la

base de liquidación de los aportes, tales como, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; y agregó que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Ante las múltiples interpretaciones de que fue objeto la norma anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. Algunas de las razones expuestas en la sentencia citada son las siguientes: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección