CE-25000-23-25-000-2010-00400-01(0300-11)-2011

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad El ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / LEY 238 DE 1995

ASIGNACION DE RETIRO – Límite temporal del reajuste con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE OSCILACION – Vigencia / ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción cuatrienal En este orden de ideas, en lo concerniente a la prescripción cuatrienal de las diferencias reclamadas desde el año 1997, el actor la interrumpió al presentar la petición de reajuste el 2 de febrero de 2010, por ende tendría solamente derecho al pago de las causadas desde el 2 de febrero de 2006, sin embargo a partir del año 2004, el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por

el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año, en consecuencia durante el período 2004 a 2006, no habría lugar al pago de las diferencias derivadas de la aplicación del IPC vigente para ese lapso de tiempo, sin embargo no se debe perder de vista que el reajuste desde el año 1997 al año 2004 debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 – ARTICULO 3 / DECRETP 4433 DE 2004 – ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00400-01(0300-11)

Actor: LUIS AGAPITO CASTILLA ZARATE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda presentada por Luis Agapito Castilla Zárate contra la CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES Luis Agapito Castilla Zárate, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción

en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad del Oficio No. 9326 del 12 de febrero de 2010, por medio del cual la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste de la asignación de retiro que venía percibiendo en su condición de Coronel retirado de la Fuerza Aérea, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro, aplicando el porcentaje más favorable, entre el decretado por el Gobierno Nacional o el índice de precios al consumidor IPC correspondiente a los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 tal como lo establecen los artículos, 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Solicitó igualmente que, se reajuste la asignación de retiro que viene percibiendo desde el año 1997 para que se incluyan los nuevos valores que arroje la reliquidación con la inclusión del IPC. Adicionalmente pidió ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución No. 1231 de 21 de julio de 1974, la Caja de Retiro de las fuerzas Militares le reconoció al señor Luis Agapito Castilla Zárate, asignación de retiro, en su condición de Coronel retirado de la Fuerza Aérea. Desde el momento de su reconocimiento la citada asignación ha sido ajustada conforme al principio de oscilación de que trata el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Mediante escrito de 2 de febrero de 2010 el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de la asignación de retiro, que venía percibiendo, con base en el índice de precios al consumidor IPC. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Oficio No. 9326 de 12 de febrero de 2010, negó la petición del actor, con fundamento en que no podían variar los criterios fijados por el Gobierno Nacional, toda vez que el régimen aplicable a la asignación de retiro, que venía percibiendo, era el previsto para los miembros de la fuerza pública. Precisó el demandante que, según el artículo 14 de la Ley 100 para que las pensiones mantengan el poder adquisitivo constante, éstas se deben reajustar de oficio el primero de enero de cada año en un porcentaje que no sea inferior al del IPC del año anterior. Indicó que, la asignación de retiro del actor fue reajustada durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en un porcentaje inferior al IPC.

Manifestó que, según la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al régimen pensional especial de las fuerzas militares también se pueden aplicar los derechos derivados del artículo 14 de Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el IPC. Señaló que, la Corte Constitucional ha considerado que la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez y que ésta debe ser reajustada y actualizada con el IPC. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84. De la Ley 4 de 1992, el artículo 2. De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 279. De la Ley 238 de 1995, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que entre los fines esenciales del Estado se encuentra la protección de los derechos económicos de las personas de la tercera edad lo cual no ocurre en el caso concreto, dado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se niega a actualizar la asignación de retiro que percibe el actor. Expresa que, al negarle al accionante el derecho a que su pensión mantenga el poder adquisitivo constante se violan los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. En este sentido, si bien es cierto, en el régimen prestacional del

Ejército Nacional, las asignaciones de retiro de sus miembros han sido reajustadas de acuerdo al principio de oscilación, no lo es menos que este reajuste no ha incluido el índice de precios al consumidor, desconociendo así el derecho que tienen los integrantes de la Fuerza Pública a percibir una asignación igual o superior a la fijada por el Gobierno para los empleados públicos. Considera que, la entidad demandada desconoce la supremacía constitucional sobre las normas legales, dado que el régimen pensional para las Fuerzas Militares, es el dispuesto en el Decreto Ley 1211 de 1990, norma anterior a la actual Constitución Política, el cual se debe armonizar con ésta en el sentido de garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, aplicando el IPC. Subraya que, la Caja de Retiro, al hacer los aumentos anuales de las asignaciones de retiro, aplica lo ordenado por el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, para ello espera que el Gobierno Nacional expida el decreto mediante el “cual fija los sueldos básicos” de los miembros activos de la Fuerza Pública, y sobre esa base liquida las pensiones y las asignaciones de retiro, de conformidad con el grado que ostentaban al momento de adquirir el derecho, sin estudiar si el porcentaje utilizado está conforme a lo dispuesto por la Constitución. Resalta que, el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es un precepto de rango constitucional de aplicación preferencial frente a cualquier norma que sea contraria. Agrega que, el principio de oscilación sólo es constitucional en la medida en que los porcentajes de aumentos anuales sean

iguales o superiores al IPC del año anterior, pues en caso contrario, es decir, de utilizarse un aumento inferior al IPC la aplicación del referido principio sería inconstitucional. Subraya, en consecuencia que, la entidad demandada al fijar los ajustes para las asignaciones de retiro, debió inaplicar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 y en su lugar, en virtud del principio de favorabilidad, utilizar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Resalta que, la Caja de retiro está desconociendo el derecho a la igualdad de quienes gozan de la asignación de retiro y también está desconociendo la obligación prevista en el artículo 46 de la Constitución Política, referente a la protección del adulto mayor. Considera que, se configura una falsa motivación en el acto que se demanda, en cuanto no existe correspondencia entre la decisión negativa adoptada por la parte demandada, y los motivos de hecho y de derecho contenidos en el acto. Indica que el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 4 de 1992, tiene la libertad para fijar el porcentaje de aumento de los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, pero carece de total autonomía cuando se trata de aumentos de pensiones, por cuanto la Constitución y la Ley señalan que éstos se deben efectuar de oficio a partir del primero de enero de cada año, en un tope mínimo que no podrá ser jamás inferior al IPC del año anterior. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 56 a 63): Indicó que al pertenecer los miembros de la fuerza pública a un régimen especial,

las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo. Expresa que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 aplica solamente para las pensiones y no para la asignación de retiro, en cuanto esta prestación es una forma especial de salario que perciben los miembros de las fuerzas militares en retiro ya, los cuales pueden ser reincorporados en cualquier tiempo. Señaló que el régimen de la Fuerza Pública, constituye un régimen especial más benéfico en su conjunto que el de la Ley 100 de 1993, por tanto no es posible aplicar a sus prestaciones, normas generales como el ajuste con base en el IPC. Sostuvo, que si bien es cierto que en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del I.P.C., no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el Sistema General de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993. Finalmente, argumentó que dada la naturaleza especial de las asignaciones de retiro y su particular régimen, no es posible hacer extensiva la forma de ajuste anual de dicha prestación, aplicando normas de carácter general, como lo es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de octubre de 2010 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 125 a 150):

Considera que, los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial, por lo que en principio, según el artículo 279 de Ley 100 de 2003, el Sistema General de Seguridad Social no les sería aplicable. No obstante lo anterior indica que, según la Corte Constitucional1, la asignación de retiro como modalidad prestacional se asimila a la pensión de vejez, aunque con ciertas características especiales derivadas de la naturaleza del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a los que se les reconoce. Agrega que el régimen especial de las Fuerzas Militares previsto en el Decreto 1211 de 1990, dispone la aplicación del principio de oscilación, que fue concebido como una prerrogativa para quienes gozarán de la asignación de retiro. No obstante lo anterior, precisa el Tribunal que al ser los referidos aumentos menos favorables que el reajuste según el IPC, se debe aplicar la norma más favorable. Añade que la aplicación a las asignaciones de retiro del incremento anual con base en el IPC tal como lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando resulte más favorable que el incremento según el principio de oscilación, opera durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995, y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrige el desequilibro en el reajuste anual en las asignaciones de retiro. Concluyó que en aplicación de la prescripción cuatrienal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y teniendo en cuenta que el demandante presentó su petición de reajuste de asignación de retiro el 2 de febrero de 2010, desde el 2

de febrero de 2006 el actor en principio tendría derecho a que se le reconociera el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el IPC, sin embargo a partir del año 2005 ya estaba vigente el Decreto 4433 de 2004 que “precisó el trato equitativo de incremento bajo el principio de oscilación, sin desequilibrio frente al IPC” (fl. 25); así las cosas estableció el Tribunal que no hay diferencia porcentual a favor del actor que haga procedente el reajuste de su asignación después del año 2005. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los siguientes argumentos (fls. 152 a 155): 1 Sentencia C-432 de 2004. Expresa que, la providencia impugnada contiene una interpretación equivocada sobre la situación jurídica aplicable a su caso, ya que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la prescripción recae sobre las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente, no obstante el reajuste se debe realizar por los años en que hubo diferencia entre el porcentaje utilizado en virtud del principio de oscilación y el IPC. Manifiesta que, el Tribunal al negar las pretensiones de la demanda está declarando la prescripción cuatrienal tanto de las mesadas causadas antes del 2 de febrero de 2006, como del reajuste propiamente dicho de la asignación de retiro desde el año 1997, lo que en su criterio es contrario a la normativa legal y a la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, pues la prescripción sólo es aplicable a las mesadas causadas y que no se reclamaron en tiempo, mas no al reajuste de la asignación de retiro, dado que este es un derecho imprescriptible.

Agrega que, la Ley 238 de 1995 estaba vigente en el año 1997 y lo estuvo hasta el año 2004, por tanto la entidad demandada debió reajustar de oficio la asignación de retiro del demandante aplicando el IPC, durante este tiempo. Finalmente solicita que, se revoque la sentencia impugnada por haber declarado la prescripción del derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con el IPC desde el año 1997, fecha en que la entidad demandada empezó a incumplir lo ordenado por la Ley 238 de 1995, y que en su lugar se liquiden correctamente sus asignaciones básicas durante los años reclamados, sin perjuicio de que se decrete la prescripción cuatrienal. CONSIDERACIONES Problema jurídico por resolver Procede la Sala a determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro desde el año 1997, que viene percibiendo en su condición de Coronel retirado de la Fuerza Aérea, con base en el índice de precios al consumidor. Hechos probados Mediante Resolución No. 1231 de 1974, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor una asignación de retiro, a partir del 21 de julio de 1974, en su condición de Coronel retirado de la Fuerza Aérea (fls. 12 a 13). El 2 de febrero de 2010, el actor solicitó a la Caja de Retiro de la Fuerza Militares, el reajuste de la asignación de retiro, que venía percibiendo, con base en el índice de precios al consumidor (fls. 3 a 4).

El 12 de febrero de 2010, mediante el Oficio No. 9326, la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste solicitado por el actor argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990 derogado parcialmente por el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que prevalecen sobre las de carácter general (fl. 6). Caso concreto La ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.” De la norma transcrita, resulta evidente que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquélla, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del

índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros del Ejército Nacional en actividad. No obstante lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión

de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas

como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: “Ahora bien, la Sala sólo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.”. 1 En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,2 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del índice de precios al consumidor I.P.C., durante el período 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007, Sección Segunda, Radicado: 8464-2005, Actor: José Jaime Tirado,

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 2 Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En este mismo sentido también puede verse la sentencia de 11 de junio de 2009, con radicado 1091-2008, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor,

I.P.C. Lo anterior sin perjuicio de la declaración de la prescripción cuatrienal de las diferencias correspondientes a los cuatro años anteriores a la fecha de interrupción de la prescripción, esto es el 2 de febrero de 2006, en este sentido se pronunció la Sala en la adición de la sentencia del 19 de febrero de 2009 así: “… la Sala considera que le asiste la razón al apoderado de la parte actora, pues como lo ha sostenido esta Subsección “[l]a reliquidación debe hacerse desde la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento pensional y no desde la fecha de la prescripción de la reclamación; si no se hace así, se le cercenan valores en la mesada pensional que también se afectan en los reajustes pensionales que corresponden”2.

En tales circunstancias, la Sala adicionará la sentencia de 19 de febrero de 2009, reconociendo al actor el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del año de 1997, de conformidad con lo solicitado en la demanda, sin perjuicio de la prescripción cuatrienal del reajuste de las mesadas pensionales, tal y como quedó previsto en la parte resolutiva de la sentencia que se adiciona.” 3 Así las cosas, es procedente el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro, según lo solicitado en la demanda, desde el año 1997, en tanto el derecho al reajuste no se ve afectado por la prescripción, no obstante la Sala debe precisar que las diferencias derivadas del reajuste si prescriben. En este punto la Sala difiere de la sentencia proferida en la primera instancia, en cuanto el Tribunal consideró que en aplicación de la prescripción cuatrienal4 el actor en principio tendría derecho a que se le reconociera el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el IPC, sin embargo a partir del año 2005 como ya estaba vigente el Decreto 4433 de 2004 concluyó el Tribunal que no 2 Consejo de Estado. Sent. del 4 de mayo de 2006. Secc. Segunda. Rad. 2052-04. C.P. Tarcisio Cáceres Toro. 3 Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve 4 Teniendo en cuenta que el demandante presentó su petición de reajuste de asignación de retiro el 2 de

febrero de 2010, desde el 2 de febrero de 2006 había diferencia porcentual a favor del actor que hiciera procedente el reajuste de su asignación después del año 2005. Así las cosas se impone revocar la providencia impugnada en cuanto desconoce el precedente expuesto con anterioridad. En este orden de ideas, en lo concerniente a la prescripción cuatrienal de las diferencias reclamadas desde el año 1997, el actor la interrumpió al presentar la petición de reajuste el 2 de febrero de 2010, por ende tendría solamente derecho al pago de las causadas desde el 2 de febrero de 2006, sin embargo a partir del año 2004, el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 425 del Decreto 4433 del mismo año, en consecuencia durante el período 2004 a 2006, no habría lugar al pago de las diferencias derivadas de la aplicación del IPC vigente para ese lapso de tiempo, sin embargo no se debe perder de vista que el reajuste desde el año 1997 al año 2004 debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro. Lo anterior dado que es claro que existe una diferencia entre el valor de la asignación pagada en aplicación del principio de oscilación en el período 19972004 y lo que debió cancelarse si se hubiera utilizado el IPC, diferencias que no se pueden pagar por estar prescritas pero que objetivamente obligan a la entidad

demandada a establecer una base de liquidación superior desde el año 2004. En consecuencia, de lo anterior se concluye para el caso que nos ocupa el actor tiene derecho al reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro con aplicación del IPC desde el año 1997; sin perjuicio de la prescripción cuatrienal de las diferencias derivadas del reajuste que fue interrumpida el 2 de febrero de 2010. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 5 “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia de 14 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda promovida por Luis Agapito Castilla Zárate contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar: SEGUNDO.- DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio No. 9326 del 12 de febrero de

2010 por medio del cual la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto le negó al actor el reajuste de la asignación de retiro que venía percibiendo en su condición de Coronel retirado de la Fuerza Aérea, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

En consecuencia: TERCERO.- ORDENÁSE a la entidad demanda reajustar la asignación de retiro del actor, con aplicación del índice de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004, lo que no incide en la declaración de prescripción cuatrienal sobre las diferencias correspondientes a los cuatro años anteriores a la fecha de interrupción de la prescripción, esto es el 2 de febrero de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LU