CE-25000-23-25-000-2010-00544-01(1132-13)-2014

IMPEDIMENTO POR EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO POR EL FUNCIONARIO NOMINADOR DEL JUEZ DE DESCONGESTION – autonomía judicial Es de indicar al demandante que todo juez o magistrado de la República, a diferencia de lo que ocurre con los demás servidores públicos y sin importar su sistema de designación, cuenta con una total garantía de autonomía e independencia para el cabal cumplimiento de la función de administrar justicia que les fue encomendada, que esta Sala no duda en defender, cuya característica definitoria implica que cualquier intromisión por parte de otras ramas del poder público, o incluso del mismo poder judicial, se encuentre proscrita. En tal sentido, no es posible predicar in genere la afectación de la autonomía judicial, sobre la base de una posible falta de objetividad de los Magistrados de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el solo hecho de que su designación corresponda a la Sala Plena, pues en todo caso, aún en estados de excepción, los jueces están sometidos al imperio de la ley en sentido material, conforme lo dispuesto el artículo 230 Constitucional.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 150 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 151 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 230

MAGISTRADO AUXILIAR DEL CONSEJO DE ESTADO – Cargo de libre nombramiento y remoción. Facultad discrecional. Insubsistencia Cuando se produjo el acto de insubsistencia del nombramiento como Magistrado auxiliar, el demandante no se encontraba inscrito en carrera judicial, ni gozaba de

período fijo o de fuero de estabilidad en su cargo, por lo cual ha de colegirse que era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 130 de la Ley 270 de 1996. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna, en aplicación de la facultad discrecional que para el efecto confiere el artículo 131 ibídem al respectivo magistrado, corroborada por el artículo 231 del Decreto 01 de 1984, que se supone inspirada en razones de interés general (artículo 1° de la C.P), y el acto que la contiene lleva implícita una presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. INSUBSISTENCIA DE MAGISTRADO AUXILIAR DEL CONSEJO DE ESTADO – Es procedente frente a la pérdida de confianza con el empleado. Investigación disciplinaria La Constitución, la Ley 270 de 1996 y el Decreto 01 de 1984, confieren al nominador un amplio margen de libertad en adoptar la opción de remover a sus colaboradores de despacho, cuando el elemento confianza se suprime, sin que ello implique un prejuzgamiento del proceso disciplinario, una violación a la dignidad humana o un desconocimiento del principio de presunción de inocencia. En este caso, encuentra la Sala que las razones por las cuales está siendo investigado el señor Padilla Téllez, infortunadamente resultaban suficientes para eliminar cualquier vestigio de lealtad con su nominadora, pues es evidente que ello generó una grave tensión no sólo en el despacho como tal, sino que alteró la armonía en toda una Corporación

Judicial, tal como lo relató una de las personas que rindió declaración en este proceso, de tal suerte que ante una situación tan seria como la ocurrida, era apenas plausible que se definiera la estancia del demandante en términos de discrecionalidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 231 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 131 / LEY 270

DE 1996 FACULTAD DISCRECIONAL – Diferente a la facultad disciplinaria. No limita a la facultad discrecional Las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la Administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, siempre y cuando sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, mientras que la potestad sancionadora tiene por finalidad castigar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones. A lo anterior se agrega que la facultad discrecional que la ley confiere al nominador, no encuentra limitación alguna en la Ley 734 de 2002, precisamente, porque persiguen finalidades distintas. EXPERIENCIA PROFESIONAL EN LA RAMA JUDICIAL – Es la adquirida después del grado Cabe destacar que los requisitos para desempeñar el cargo de Magistrado Auxiliar en las cuatro Altas Cortes, son los mismos que se exigen para los Magistrados de

los Tribunales que encuentran desarrollo en los artículos 126 y 127 de la Ley 270 de 1996, a saber: - Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles; - Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los Jueces de Paz; - No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad. - Tener experiencia profesional por lapso no inferior a ocho años. Frente a este último requisito, el parágrafo del artículo 128 estatutario enseña que la experiencia profesional es aquella que se adquiere únicamente después de la obtención del título de abogado.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 128

INSUBSISTENCIA DE MAGISTRADO AUXILIAR DEL CONSEJO DE ESTADO – Nombramiento de reemplazo que no cumpla requisitos de ley. Experiencia profesional / ENCARGO EN LA RAMA JUDICIAL – Regulación legal. Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado. No requiere el cumplimiento de requisitos del cargo / ENCARGO EN LA RAMA JUDICIAL – Desempeño del cargo más allá del término legal no afecta la legalidad De la lectura detenida de los artículos 57 y 60 del Decreto 1660 de 1978, es posible inferir que mediante la el encargo como forma de provisión de cargos en la Rama Judicial, permite al nominador nombrar al funcionario o empleado ocupar un cargo superior, así no reúna la totalidad de los requisitos mínimos que la ley establezca para su designación, caso en el cual tendrá derecho a una remuneración del 75%

del salario total, como bien lo estimó el Tribunal. A juicio de esta Sala, lo que pretendió la nominadora con la designación de estos servidores en el cargo de Magistrado Auxiliar, no fue la de desmejorar el servicio sino la de suplirlo de forma temporal con el objeto de evitar que el funcionamiento del despacho se viera afectado con el retiro del demandante, sólo hasta tanto se designara a un funcionario que cumpliera con todas las calidades y requisitos indispensables que tal dignidad requiere, como en efecto ocurrió con el nombramiento del señor Álvarez Mendoza. Ahora bien, aunque el demandante en el recurso de apelación cuestionó designación en encargo del señor Luis Fernando Villota Medina por un lapso más allá del dispuesto por la ley, es de precisar que tal irregularidad no resulta suficiente para determinar la ilegalidad del acto demandado por desviación de poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00544-01(1132-13)

Actor: MAYFREN PADILLA TELLEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCION EJECUTIVA DE

DMINISTRACION JUDICIAL APELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES NACIONALES Conoce la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012 por la Subsección “F” de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión- , que denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Mayfren Padilla Téllez demandó ante el Tribunal la nulidad del Decreto No. 307 de 26 de noviembre de 2009, expedido por la Consejera de Estado Susana Buitrago Valencia, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Magistrado Auxiliar a partir de esa fecha.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual categoría, junto con el pago debidamente actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor, de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reincorporado al servicio; que se declare que en ese mismo interregno no existió solución de continuidad para efectos prestacionales y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Decreto 01 de 1984. 1.2. El fundamento factual sobre el cual descansan las pretensiones, consiste en que el doctor Padilla Téllez se desempeñó desde el 1° de marzo de 2000 en diversos empleos judiciales tanto en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como en esta Corporación. El último cargo que ocupó fue el de Magistrado Auxiliar a partir del 1° de septiembre de 2008 hasta la fecha de su retiro.

Comentó en la demanda que el 31 de agosto de 2009, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, abrió investigación disciplinaria en contra suya y de otros empleados judiciales por presuntos hechos de corrupción, a la vez que dispuso su separación transitoria del empleo por el lapso comprendido entre el 1° de septiembre de 2009, hasta el 1° de diciembre del mismo año. Afirmó que antes del vencimiento de la medida cautelar de suspensión, la nominadora expidió el acto administrativo acusado mediante el cual lo declaró insubsistente como Magistrado Auxiliar; decisión que le fue comunicada primero a la Procuraduría antes que a él como directo interesado. Sostuvo que con la expedición del acto de insubsistencia, la funcionaria judicial no hizo uso correcto uso de la facultad discrecional que le confiere la ley tendiente al mejoramiento del servicio, sino que obedeció a razones y finalidades diferentes que no son otras que la de sancionarlo de manera anticipada por los hechos materia de investigación por la Procuraduría. Indicó que antes de que el órgano de control adoptara la injusta determinación de abrirle investigación y suspenderlo transitoriamente del empleo, desempeñó sus funciones con transparencia, honestidad, eficiencia y eficacia. Prueba de ello es que la doctora Buitrago Valencia le encomendó la tarea de coordinar y elaborar el proyecto de fallo del proceso contra el acto de elección de los Senadores de la República para el periodo 2006-2010, en razón a sus amplios conocimientos y

vasta experiencia en derecho electoral. Al respecto, precisó que ese proceso se conformó por más de 19 demandas, cuya acumulación y sorteó correspondió por reparto al despacho de la funcionaria nominadora, el cual por la magnitud de los cargos que fueron formulados y el volumen de la documentación allegada, requirió el nombramiento de supernumerarios cuya dirección y coordinación le fue plenamente encomendada. Dicho proceso culminó con la elaboración de un proyecto de fallo que contiene aproximadamente 3000 folios, en el que por demás se aplicó por primera vez las previsiones de la reforma política contenida en el Acto Legislativo 01 de 2003. Indicó que una vez designado Magistrado Auxiliar el día 1° de septiembre de 2008, cumplió con las labores asignadas con las mayores y mejores competencias, pues además de la coordinación y elaboración del complejo proyecto de fallo, también debía atender los demás asuntos propios del despacho y los que le fueran asignados por la Consejera, sin que en momento alguno se le hubiese hecho algún requerimiento por alguna conducta inapropiada. 1.3. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 6°, 13, 29, 123 y 209, y los artículos 36 y 84 del Decreto 01 de 1984. 1.4. Consideró que el acto demandado se encuentra falsamente motivado, en razón a que no fueron razones tendientes al mejoramiento del servicio las que condujeron a su expedición, pues durante el lapso en el que fungió como Magistrado Auxiliar no se le efectuó ningún reclamo por falta de aptitud o idoneidad para el desarrollo de las funciones que le fueron encomendadas.

Recordó que la relación desde el punto de vista personal y profesional con la nominadora no data desde el momento en que fue designado Magistrado Auxiliar, en tanto que desde el año 2003 fue su Auxiliar Judicial en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y para el año 2007, se desempeñó como Abogado Sustanciador en su despacho en el Consejo de Estado, sin que durante todo este tiempo hubiese existido algún llamado de atención por el ineficiente o ineficaz ejercicio de sus funciones, menos aún, algún tipo de comportamiento que afectara los deberes que el cargo le imponía. Adujo que la verdadera finalidad que se pretendió conseguir con la expedición del acto de insubsistencia no fue otra, que la de imponerle un castigo o sanción por los hechos que son materia de investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación; de manera que mediante el ejercicio ficticio del poder discrecional se le censuró y reprochó anticipadamente por unas conductas cuya certeza aún se encuentra por establecer. Alegó que el alto impacto que produjo la decisión del ente de control al involucrarlo en una investigación disciplinaria, ocasionó una reacción desproporcionada y airada en su contra por parte de la doctora Buitrago Valencia, “pues con el ánimo de adoptar medidas para tratar de conjurar el escándalo a raíz de la investigación, hizo uso de la facultad discrecional con el propósito de “depurar su despacho”, y de esta manera reivindicar el deterioro de la imagen que había sufrido como consecuencia de tales hechos, así como también de enviar un mensaje aleccionador al interior de la Corporación judicial.” Arguyó que la nominadora no esperó el conducto regular del proceso disciplinario

a través del cual se determinara si, en efecto, había cometido alguna conducta reprochable jurídicamente, sino que soportada en la facultad discrecional que le atribuye la ley y en aras de salvaguardar la imagen institucional, de manera anticipada expidió el acto sancionatorio disfrazado de insubsistencia, con lo cual vulneró el derecho fundamental al debido proceso. 1.5. En escrito de aclaración y corrección presentado antes del vencimiento del término de fijación en lista, el accionante expuso que el funcionario designado para reemplazarlo no cumplía con el requisito mínimo de experiencia para ocupar el empleo. Indicó también que al producirse el acto de insubsistencia a escasos dos (2) días de vencer el término de la suspensión, denota con claridad que se quiso impedir el reintegro al cargo. De igual manera expuso los siguientes argumentos que por su nivel de detalle se transcriben a continuación: “1. En cuanto a lo relatado en el hecho segundo es preciso aclarar que previo a que se me notificara personalmente el auto que ordenaba la apertura de la investigación en mi contra y la suspensión del ejercicio del cargo como Magistrado Auxiliar, copia de dicho acto administrativo les fue entregado a los Consejeros que integran la Sección.

2. La providencia de 31 de agosto a que ha hecho alusión anteriormente me fue notificada el mismo día a eso de las 4:30 p.m. diligencia que se llevó a cabo en la Secretaría General del Consejo de Estado, época para la cual los Magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado ya conocían el texto completo de la decisión. Lo anterior, por cuanto sobre el medio día en

una conversación que sostuve en el Despacho de la Dra. Susana ella me comentó que hacia las 2 de la tarde se dirigían a la Procuraduría por cuanto ya tenían resultados de la investigación y se los iban a poner en conocimiento. Circunstancia que así ocurrió.

3. Una vez tuve conocimiento de tan nefasta noticia de mi suspensión del ejercicio del cargo y la apertura de la investigación, sobre las 5 de la tarde, la Dra. Susana Buitrago me llamó para que concurriera a la oficina donde queda ubicada la Sala de la Sección. Allí se encontraban reunidos los cuatro Consejeros de la Sección Quinta. Cuando llegué a dicha oficina, pude observar que en la mesa se hallaba copia del Acto de Apertura de la Investigación.

Procedí a sentarme en una silla y una vez ello (sic) la doctora Susana en presencia de los demás Magistrados me inquirió de manera severa para que le manifestara que cual era el alias con el que me conocían en la supuesta organización delictiva, a lo cual le manifesté que yo no tenía ningún alias y que mi nombre era Mayfren Padilla, al igual que le manifesté que yo no pertenecía a ninguna organización. De manera airada nuevamente me preguntó que dijera la verdad, utilizando como método de presión, según ella, de que todo se encontraba grabado, haciendo referencia a supuestas conversaciones, a lo que le respondí que yo no tenía nada que ver con dicha investigación y que era inocente de las presuntas conductas que se me endilgaban las cuales no conocía en concreto pues había transcurrido escasa media hora de haberse notificado el auto de apertura de investigación. Seguidamente se me indagó por

el proceso de elección de los Senadores periodo 2006-2010 que tenía a mi cargo, al igual que de por los demás procesos que tenía a mi cargo. Así mismo, y en ese instante la Dra Susana Buitrago en presencia de los demás Magistrados que conforman la Sección determinó que debía hacer entrega inmediata de mi puesto de trabajo y de los asuntos asignados a mi cargo, para lo cual se llamó a la Sala a la señora Aura Velásquez, funcionaria del Despacho de la Dra. María Nohemí Hernández con el fin de que procediera a recibirme los documentos y archivos magnéticos del proceso de Senado. Minutos después me dirigí a mi oficina y al instante llegó la doctora Susana ordenándome hacer entrega de todo, designando para tal efecto a las Dras. Diana Cristina Rodríguez Vargas, empleada del despacho, Claudia Molano Magistrada Auxiliar de la Sección y Aura Velásquez. La orden impartida por la Magistrada fue perentoria que no podía sino sacar mis cosas personales y para lo cual se debía hacer una revisión exhaustiva de las cosas que yo fuera a sacar.” Afirmó que el 1° de septiembre fue allanada su oficina por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, con base en un auto proferido por la funcionaria investigadora. Agregó que en innumerables oportunidades trató de solicitar cita para dialogar con la doctora Susana Buitrago, la cual jamás le fue concedida y por demás le fue impedido el acceso al Consejo de Estado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a

través de apoderada, se opuso a las pretensiones invocadas. Anotó que el demandante se desempeñaba en un cargo que, conforme con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, es de los denominados por el Legislador como de libre nombramiento y remoción, y en esa perspectiva no se encontraba amparado por fuero de estabilidad, por lo cual podía ser removido de su cargo en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el nominador. Enseguida, manifestó que el reproche de legalidad atribuido al acto administrativo demandado carece de fundamento legal, en tanto que la decisión se encuentra revestida de todas las formalidades previstas en la ley. Tampoco se encuentra falsamente motivado, habida cuenta que la desvinculación fue producto del legítimo ejercicio de las competencias de las cuales está investida la nominadora para definir racional y ponderadamente la necesidad de prescindir de los servicios del actor, en un cargo que es el de mayor confianza en el equipo asignado al despacho que preside, en aras de cumplir la delicada tarea de administrar justicia en una alta corporación judicial. Afirmó que no es necesario que el acto acusado contenga la expresión de los motivos que sustentan la determinación, pues es de presumir que los mismos corresponden a razones del buen servicio público de administrar justicia, que adquieren significancia superlativa cuando del cargo de Magistrado Auxiliar se trata, que exige no sólo de las más excelsas aptitudes y conocimientos jurídicos, sino también deben estar presentes ciertas cualidades especiales que le otorguen certeza, tranquilidad, entendimiento y empatía frente al nominador, que surgen

únicamente de la confianza y de la credibilidad. Sostuvo que si se desdibujan estas características relacionales, al punto que preocupa la inconveniencia de que continúe en su desempeño, “es absolutamente legítimo, más aún todavía, es un acto de honestidad de parte del nominador con el servicio público de administración de justicia a su cargo, que en aplicación de la prudencia y a título preventivo frente a la protección que está obligado a impartir al servicio en preservación del interés general, concluya la vinculación del empleado.” Indicó que el empleado público sea objeto de investigación disciplinaria, ni que se encuentre suspendido por la autoridad competente del ejercicio de sus funciones, no enerva la facultad discrecional de retiro que, ejercida dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, le asiste siempre al nominador cuando necesita utilizar tal atribución en protección del servicio a fin de preservarlo con el propósito de que se ciña a los principios y valores que rigen la función judicial. Lo contrario, a su juicio, implicaría que para el empleado bastaría con incurrir en un incumplimiento de algún deber o en transgresión de alguna prohibición para propiciar una investigación disciplinaria y así obtener inamovilidad. Por último, expuso que el ejercicio diligente de las labores encomendadas no son razones suficientes para demostrar la falsa motivación de un acto administrativo, pues es de esperar tales calidades de todo servidor público. Propuso las excepciones de “falta de causa para demandar” y la “innominada”.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA La Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sala de Descongestiónnegó las pretensiones de la demanda. Luego de establecer que el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción; de referirse a la prueba testimonial recaudada y a la certificación jurada que rindió en el proceso la funcionaria nominadora, el Colegiado consideró que el adelantamiento de un proceso bien sea penal o de carácter disciplinario no limita el ejercicio de la potestad del nominador de remover a sus empleados, si la confianza plena y la confidencialidad respecto a ellos se pierden. Recordó que la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a un funcionario sin fuero alguno de estabilidad, es independiente de la función de investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido un funcionario, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el cargo. Expresó que no aparece probado que mediante el acto administrativo se hubiese impuesto una sanción al demandante, y tampoco está demostrado que la autoridad nominadora adoptara la decisión de retirarlo del servicio en razón de la investigación disciplinaria en la que aparece implicado; no obstante, puso de relieve que si la declaratoria de insubsistencia se fundamentó en la desconfianza que la investigación disciplinaria iniciada en contra del doctor Padilla Téllez, no es posible concluir que el acto estuviese viciado por tal hecho. En ese sentido reflexionó sobre la relación de confianza plena que debe existir en estos niveles de organización judicial, que en caso de terminarse, el nominador está en su derecho de hacer uso de la facultad discrecional, sin que por ello

pueda endilgarse causal alguna de ilegalidad, aún cuando las aptitudes intelectuales y el desempeño laboral del accionante fueran los más idóneos. Finalmente, el Tribunal se refirió al cargo de ilegalidad relacionado con la ausencia de requisitos e idoneidad de la persona nombrada en reemplazo del demandante. En ese sentido encontró que en reemplazo del doctor Padilla Téllez fue designado el doctor Luis Fernando Villota Medina y con posterioridad la doctora Diana Cristina Rodríguez Vargas, quienes si bien no contaban con los ocho (8) años de experiencia profesional que prevé la Ley 270 de 1996 al momento del nombramiento, no es menos cierto que la vinculación al empleo se dio a través de la figura del encargo de que trata el artículo 60 del Decreto 1660 de 1978, con el objeto de evitar que el funcionamiento del despacho se viera afectado. Aclaró que con posterioridad a la terminación de los dos encargos, fue nombrado como Magistrado Auxiliar el doctor Jorge Ignacio Álvarez Mendoza quien, de acuerdo con la documental remitida por la Secretaría General del Consejo de Estado, contaba con más de catorce (14) años de experiencia en el ejercicio del derecho con lo cual no hubo desmejora en el servicio.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Previa citación de algunas normas del bloque de constitucionalidad, el actor consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues a su juicio, el colegiado carecía de imparcialidad e independencia para conocer de su caso. Al efecto explicó que tal como lo manifestaron los integrantes del Tribunal al describir en su momento la

evidente razón de su impedimento, la Consejera de Estado autora del acto objeto de control judicial, participó en su elección como Magistrados en Descongestión. Comentó que a pesar de la manifestación expresa que hicieron los juzgadores de instancia acerca del motivo que forzosamente les impedía fallar de manera imparcial e independiente, no les fue aceptada la separación del caso con el argumento de que bajo ese entendido todos los Magistrados del país tendrían que declararse impedidos cuando se trate de juzgar los actos proferidos por su superior funcional. Tal conclusión, en su entender, desconoce por completo la situación especial que rodeó el nombramiento de los integrantes de la Sala de Descongestión en el Tribunal, puesto que el Consejo de Estado ejerció su potestad nominadora como si se tratara de la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, fundada en razones estrictamente subjetivas y sin acudir al sistema de méritos previsto por la ley para los Magistrados titulares. Advirtió que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado severamente, como desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad de la judicatura, el sistema de nombramiento y remoción acogido por algunos Estados para la designación y desvinculación de jueces provisorios1. En ese sentido, cuestionó el grado de independencia e imparcialidad de los integrantes del Tribunal que fueron designados por razones estrictamente personales para definir la legalidad de un acto proferido por su nominador, y puso en duda que los integrantes de esa Sala no tuviesen un interés directo o una posición tomada o preferencia por la tesis jurídica de quien los ha nombrado. En

su criterio, cuando el juez ha sido designado por razones estrictamente personales, no es posible predicar de su actividad imparcialidad e independencia alguna cuando de juzgar los actos de su nominador se trata, en tanto que existen sentimientos de agradecimiento y lealtad con quien los designó como magistrados. De otro lado, cuestionó que gran parte del análisis efectuado por el Tribunal recayera sobre la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Magistrado Auxiliar y la facultad discrecional que tiene el nominador para su 1 Citó las sentencias proferidas en el caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela y en el de Reverón Trujillo vs. Venezuela. designación; aspectos que en su entender no resultan de notorio interés para el proceso, sino que la discusión se centra en que la nominadora no ejerció la facultad que le confiere la ley para buscar el buen servicio, en tanto que a través de la expedición del acto buscó imponer una sanción de manera anticipada por los hechos materia de investigación en la Procuraduría General de la Nación. Debatió que el Tribunal en la sentencia concluyera que tal circunstancia no fuera demostrada en el proceso, pero en los párrafos siguientes y de manera inconsecuente dijera lo contrario, lo que a todas luces demuestra que el acto de insubsistencia sí fue proferido por la investigación de la cual es objeto. Precisó que por más incómoda que pudiera resultar la situación, el retiro del servicio debe operar con plena garantía de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso y al principio de presunción de inocencia: citó algunas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Corporación referidas a este

punto. Alegó que para el a quo no mereciera reproche alguno que el acto de insubsistencia fuera proferido dos días antes de vencerse el término de suspensión, y que tal decisión fuera comunicada a la Procuraduría antes que a él como interesado, lo que a su vez condujo a que órgano investigador no viera la necesidad de prorrogar la medida de suspensión en el cargo. Cuestionó además que si el acto fue proferido por razones del buen servicio, cómo pudo ser evaluado su desempeño si se encontraba suspendido del ejercicio de sus funciones. Se refirió ampliamente al contenido de la declaración jurada que rindió la funcionaria nominadora en el proceso, para reafirmar que la decisión de insubsistencia escondió en verdad una medida de corte sancionatorio, debido a que tuvo acceso privilegiado a todo el proceso disciplinario que se adelanta en su contra. Indicó que la teoría de la confianza en el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción ha sido interpretada de manera equivocada por la Sala de Decisión del Tribunal, habida cuenta que este criterio no es razón suficiente para proferir el acto de retiro del servicio, máxime cuando ha sido reiterada la jurisprudencia en