CE-25000-23-25-000-2010-00545-01(1081-11)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Marco normativo y jurisprudencial / PRESCRIPCION - Mesadas de asignación de retiro / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - Con base en el índice de precios al consumidor. Urgencia / PRESCRIPCION - Derecho de pago de las diferencias causadas en las mesadas de asignación de retiro El sistema de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC certificado por el DANE, estuvo vigente desde el año 1995, en virtud de la expedición de la Ley 238 de esa anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 y el Decreto 4433 del mismo año, toda vez que a partir de esta última fecha nuevamente comenzó a operar el principio de oscilación, conforme al cual el reajuste de tales prestaciones debe efectuarse de acuerdo a los incrementos de las asignaciones del personal en actividad. Conforme al marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites anteriores, es claro que, en principio, el actor tendría derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2004; sin embargo, la Sala observa que operó la prescripción del derecho al pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales, en aplicación del término de cuatro años previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que el reclamo escrito para su incremento conforme al IPC tan solo se cursó el 1° de marzo de 2010.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 238 DE 2004 / LEY 923 DE

2004 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00545-01(1081-11)

Actor: LUIS IGNACIO OCHOA ACEVEDO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2011, proferida por la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Ignacio Ochoa Acevedo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de obtener el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor.

2. PRETENSIONES Por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Ignacio Ochoa Acevedo solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 15797 de 8 de marzo de 2010, mediante el cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la entidad demandada negó la petición de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC.

A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a

reajustar la asignación de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 aplicando el IPC, de conformidad con la Ley 238 de 1995, con la consecuente reliquidación de la prestación a partir del 2005 y durante los años subsiguientes. Reclamó además que el pago de las sumas adeudadas se ordene a favor del demandante y que las mismas sean actualizadas de conformidad con el índice de precios al consumidor, como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. Finalmente requirió ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo en el término señalado por el artículo 176 del C.C.A., so pena del reconocimiento de intereses moratorios.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: Mediante Resolución No. 0751 de 14 de mayo de 1996 se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Capitán de

Navío ® de la Armada Nacional Luís Ignacio Ochoa Acevedo1. El 1° de marzo de 2010 el actor formuló un derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando (i) el reajuste de su asignación de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995, (ii) la reliquidación de la prestación para los años subsiguientes, en virtud del cambio de la base de liquidación a partir del 2005 y (iii) el pago indexado de las sumas

adeudadas. La petición fue resuelta negativamente mediante oficio CREMIL 15797 de 8 de marzo de 2010, sin indicar los recursos que procedían contra tal decisión.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se citaron los artículos 2, 4, 13, 45, 48 y 53 de la Constitución Política; 1° de la Ley 238 de 1995 y 14 de la Ley 100 de 1993.

El concepto de violación que expone la apoderada del actor en resumen se contrae a lo siguiente: En primer lugar señaló que los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995 permiten reajustar las pensiones de los policías y militares con el índice de precios al consumidor, quedando claro que la voluntad del legislador fue mantener actualizadas tales prestaciones de los miembros de la fuerza pública y no someterlos a un tratamiento desigual frente a los demás pensionados del país. Advirtió que desde la expedición de la Ley 238 de 1995 debe considerarse que las normas especiales que referían a los incrementos anuales de pensiones de los miembros de la fuerza pública, como el Decreto 1211 de 1990, quedaron derogadas. Aseguró que desde 1997 las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública se incrementaron por debajo del IPC, con las diferencias que se detallan a 1 Los documentos que fueron aportados con la demanda indican que el grado del demandante era Coronel ® de la Armada Nacional. continuación: Año IPC año anterior Incremento Diferencia a realizado reajustar 1997 21.64% 10.16% 11.48%

1999 16.70% 14.91% 1.79% 2001 8.75% 4.18% 4.57% 2002 7.65% 4.85% 2.80% 2003 6.99% 4.87% 2.12% 2004 6.49% 4.68% 1.81% Concluyó que a pesar que los miembros de la fuerza pública están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, es claro que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, que adiciona un parágrafo al artículo 279 en referencia, tal excepción no comprende las situaciones reconocidas a los pensionados bajo el sistema integral de seguridad social en los artículos 14 (reajuste de las pensiones de acuerdo al IPC) y 142 (reconocimiento de una mesada adicional en junio) de la mencionada Ley 100 de 1993. 5.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El escrito de contestación2 fue presentado en forma extemporánea por la entidad demandada, razón por la que no fue considerado por el a quo3.

II. LA SENTENCIA APELADA La Sección Segunda - Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con el siguiente argumento: Luego de aludir a la sentencia de 4 de septiembre de 2008, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” de esta Corporación en el expediente con número interno 0628-08, señaló que cuando el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 2004 excedió los términos de la Ley 923 del mismo año, por lo

2 Folios 53 a 60. 3 Así se dispuso en auto de 5 de noviembre de 2010 (folio 86). que deben seguirse aplicando las normas de prescripción cuatrienal establecidas en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990. Manifestó que en este caso el demandante presentó su petición el 1° de marzo de 2010, por lo que en aplicación de la prescripción cuatrienal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 no le asiste el derecho de reclamar el reajuste de su asignación de retiro según el IPC, pues contados cuatro años hacia atrás desde la fecha de presentación de la solicitud (1° de marzo de 2006) ya no estaba vigente la autorización legal de la Ley 238 de 1995, toda vez que a partir del 2005 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustó su asignación dando aplicación al principio de oscilación, sin desequilibrio con el IPC, habida cuenta que con la expedición del Decreto 4433 de 2004 se precisó el trato equitativo de incremento bajo tal principio, luego entonces no hay diferencia porcentual a favor del actor que haga procedente el reajuste de su asignación después de esa fecha.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria bajo los siguientes argumentos: La decisión del a quo es abiertamente ilegal e inconstitucional, ya que el derecho pensional es de carácter personalísimo e imprescriptible. La reclamación del reajuste de la asignación de retiro del actor se hizo de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 58 de la Constitución Política y 136 del Código Contencioso Administrativo, esta última norma señala que las prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo. La prescripción opera solo para las mensualidades que no se reclamaron oportunamente. El hecho que ocurra el fenómeno de la prescripción cuatrienal de las mesadas no significa que se deba dejar de reconocer y ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, en los que efectivamente se dio la diferencia desfavorable para el demandante entre el incremento aplicado a su asignación con el principio de oscilación y el incremento con base en el índice de precios al consumidor, por lo cual la base del reajuste cambia y a partir del 2005, por ser estos incrementos mayores, hacen incidencia en los años subsiguientes, por consiguiente estos periodos deben ser reliquidados hasta la completa nivelación de la asignación que hoy percibe el demandante. El artículo 306 del Código de Procedimiento Civil señala que, entre otras, la excepción de prescripción no puede ser reconocida oficiosamente en la sentencia, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se podía pronunciar respecto de ella, pues el escrito de contestación de la demanda fue presentado en forma extemporánea.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 29 de julio de 2011 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 144). Posteriormente, por auto de 29 de junio de

2012 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 154), etapa procesal en la que la apoderada del actor reiteró íntegramente los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Por su parte, la apoderada de la entidad demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, exponiendo lo siguiente: Luego de aludir al régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública, a la prohibición de variarlo y a los principios de oscilación de las asignaciones de retiro y de sostenibilidad económica, aseguró que al actor no se le puede conceder derecho alguno por haber operado el fenómeno de prescripción de las mesadas, consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y en el Decreto 1211 de 1990 en tres y cuatro años, respectivamente, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Agregó que desde el 2005 y en los años subsiguientes el principio de oscilación, por medio del cual se incrementan las asignaciones de retiro, ha sido igual o superior al índice de precios al consumidor, en tal sentido no hay lugar a reajuste alguno. Para resolver, se

V. CONSIDERA

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante, en su condición de Coronel ® de la Armada Nacional, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

En este punto es pertinente advertir que el juez de segunda instancia está sometido al objeto del recurso incoado contra la providencia proferida por el a quo,

razón por la cual no es dable entrar a pronunciarse sobre aspectos ajenos al mismo, al tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. En este caso ha de resaltarse que el recurrente se limita exclusivamente (i) a controvertir la decisión de la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró prescritas las mesadas anteriores al 1° de marzo de 2006, con fundamento en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, aduciendo que para tal fecha ya no estaba vigente la autorización legal contenida en la Ley 238 de 1995, y (ii) a advertir que desde el 2005 la base del reajuste cambió, por lo que debe procederse a reliquidar la asignación de retiro a partir de ese año, hasta lograr su completa nivelación. En consecuencia, el estudio de la Sala únicamente se contraerá a dichos aspectos. En este contexto, en primer lugar se citará la normatividad y la jurisprudencia que regulan el tema del reajuste de la asignación de retiro y la prescripción del derecho, para luego aludir a las pruebas que obran en el proceso y finalmente se analizará la situación particular del demandante. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del reajuste de la asignación de retiro El artículo 150, numeral 19 literales e) y f), de la Constitución Política consagró como atribución del Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los efectos relacionados con la fijación del régimen salarial y

prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En desarrollo de dicha potestad el Congreso expidió la Ley 4 de 19924, en cuyo artículo 2° literal a) se determinó el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto en el régimen general como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus prestaciones sociales fueran desmejoradas; señalando además en su artículo 10 que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la ley carecería de efecto. El artículo 13 ibídem fijó la forma como debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º, para las vigencias fiscales 1993 a 1996; esto es, que las asignaciones de retiro se reajustarían en la misma proporción en que se incrementaran los sueldos del personal activo, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal y de racionalización de los recursos públicos. Por su parte, el artículo 169 del Decreto 1211 de 19905 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación. Veamos: ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el

presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 5 “Por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. (Subraya la Sala). Por tanto, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, ésta se extendía para el personal en uso de buen retiro. De otra parte, sobre el mecanismo de reajuste de las pensiones, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “Articulo 14. Reajuste de pensiones.- Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán

anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno” (Subraya fuera del texto original). Sin embargo, el artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993 determinó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se aplicaría el sistema integral de seguridad social, así: “ARTÍCULO 279.- EXCEPCIONES. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (…)” Así las cosas, es evidente que inicialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IPC certificado por el DANE, por lo que los aumentos debían regirse por el principio de oscilación de las asignaciones de los activos, consagrado en el Decreto 1211 de 1990. Pero posteriormente el artículo precedente fue adicionado por la Ley 238 de 1995, bajo el siguiente tenor literal: “ARTICULO 1o. Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con

el siguiente parágrafo: Parágrafo 4º. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados” (Negrilla fuera del texto). Se infiere de lo anterior que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que sus mesadas se reajusten teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de la última ley citada, y a la mesada 14, conforme al artículo 142 ibídem. No obstante lo anterior, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, así: “El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13 El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004

determinó: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el tema a decidir, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado6 ha manifestado que las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se deben reajustar teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, por así haberlo dispuesto el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. Sin embargo, también se ha advertido que tal sistema de reajuste solo operó hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 31 de diciembre de ese mismo año, normas que volvieron a 6 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia de 17 de mayo de 2007, C.P. Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 2043-08.

establecer el principio de oscilación. 3.- Marco normativo y jurisprudencial de la prescripción del derecho En relación con el tema de la prescripción de las mesadas de asignación de retiro y de las pensiones de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, inicialmente el artículo 174 del Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 la estableció en un término de cuatro años. Pero a partir del 31 de diciembre de 2004, el artículo 43 del Decreto 4433 lo redujo a tres años, así: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual” (Se destaca). No obstante lo anterior, esta Corporación ha advertido que el término de prescripción trienal consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no resulta aplicable, por cuanto en su expedición el Presidente de la República excedió los términos de la ley reglamentada, destacada con el número 923 de 2004, razón por la cual debe seguirse dando aplicación al término de cuatro años contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Sobre el punto se precisó lo siguiente: “De la lectura atenta de la ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública

de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al decreto ley 1211 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la ley 66

de 1989, reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”7. 4.- Análisis de las pruebas y decisión del caso Los documentos que obran en el expediente permiten a la Sala tener como probados los siguientes hechos: 7 Sección Segunda – Subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente No. 2329-08, actor: Irma Gutiérrez de Rodríguez, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. - Mediante Resolución No. 0751 del 14 de mayo de 1996 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro a favor del Coronel ® de la Armada Nacional Luís Ignacio Ochoa Acevedo, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, la cual se hizo efectiva a partir del 27 de mayo de ese mismo año8. - El reajuste de dicha asignación de retiro se ha efectuado con base en el sistema de oscilación, previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, pues así se deriva del texto del acto administrativo acusado9 y de la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares10. - El 1° de marzo de 2010 el actor formuló la siguiente petición al Director General de la entidad demandada: “… se ordene a quien corresponda la reliquidación y reajuste de mi

asignación de sueldo de retiro dando aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para calcular el incremento anual de mi pensión para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, incrementos a los que tengo derecho de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. Por ser estos incrementos mayores a los realizados por la Caja de retiro, la base cambió por lo que a partir del año 2005, se debe tomar como base el año 2004 y así sucesivamente reajustar los años siguientes hasta la completa nivelación de mi asignación de retiro que hoy percibo. Igualmente solicito el reconocimiento y pago indexado de los valores que me corresponden de conformidad con la reliquidación solicitada”11. - Con oficio CREMIL 15797, consecutivo 13508, de 8 de marzo de 2010 se negaron las peticiones del demandante12. Como quedó visto, el sistema de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC certificado por 8 Folios 4 – 7. 9 Folio 3 y vuelto. 10 Folios 10 y 11. 11 Folios 12 a 18. 12 Folios 3 y vuelto. el DANE, estuvo vigente desde el año 1995, en virtud de la expedición de la Ley 238 de esa anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 y el Decreto 4433 del mismo año, toda vez que a partir de esta última fecha nuevamente comenzó a operar el principio de oscilación, conforme al cual el reajuste de tales prestaciones debe efectuarse de acuerdo a los incrementos de

las asignaciones del personal en actividad. Conforme al marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites anteriores, es claro que, en principio, el actor tendría derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, desde el 27 de mayo de 199613 hasta el 31 de diciembre de 200414; sin embargo, la Sala observa que operó la prescripción del derecho al pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales, en aplicación del término de cuatro años previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que el reclamo escrito para su incremento conforme al IPC tan solo se cursó el 1° de marzo de 2010. Por esa razón, en este puntual aspecto la decisión del a quo ha de ser confirmada, aclarando que la facultad de declarar probada de oficio la excepción de prescripción está prevista en el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo15, norma especial aplicable a los procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho como el que ahora es objeto de decisión. De otra parte, en relación con la imposibilidad de limitar el pago de las diferencias del reajuste ordenado a la base pensional con fundamento en el IPC hasta el 31 de diciembre de 2004, esta Sección se ha pronunciado en la siguiente forma: “Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor a la base de liquidación de la mesada

pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para 13 Fecha a partir de la cual se le reconoció la asignación de retiro. 14 Fecha de vigencia del Decreto 4433 de 2004. 15 “Artículo 164.- Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. (…)” (Se subraya). realizar los incrementos anuales. (…) Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades16