CE-25000-23-25-000-2010-00682-01(2574-11)-2012

FISCAL DELEGADA ANTE TRIBUNAL - Naturaleza del cargo / CARGOSistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación En punto de la naturaleza del cargo que venía desempeñando la demandante, esto es, como Fiscal Delegada ante Tribunal, debe decirse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la citada Ley 938 de 2004, el mismo pertenece al sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación. De conformidad con el marco normativo que antecede, se concluye lo siguiente: (i) Los empleos en la Rama Judicial y concretamente en la Fiscalía General de la Nación son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 59 de la Ley 938 de 2004, (ii) el nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto y (iii) para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 / LEY 270 DE 1996

CONCURSO DE MERITO - Fiscalía General de la Nación / CREACION DE CARGOS - Concurso A través de la Ley 1024 de 2006 “por la cual se modifica parcialmente la Ley 938 de 2004”, en cuyo artículo 7 señaló que a partir de la fecha de su promulgación, la

Fiscalía General de la Nación tendría la misma planta de personal vigente para el año 2005, adicionada con los cargos creados por la Ley 975 de 2005. En consecuencia, se ordenó la suspensión por el término de cinco años del artículo 78 y los transitorios 1º. y 2º de la Ley 938 de 2004 y que vencido el término de suspensión, la adecuación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se haría en forma gradual, de conformidad con las plantas previstas en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 de 2004, hasta llegar a la planta contemplada en el artículo 78 de la misma ley. En otras palabras, la reducción de la planta de personal del ente fiscal empezaría a operar desde el año 2011 hasta concluir en el

2016. Posteriormente a través del Decreto 122 de 2008, se modificó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se crearon nuevos cargos, unos de carácter permanente y otros de carácter transitorio. En relación con los cargos que salieron a concurso en el año 2007, este decreto creó 5 nuevas plazas permanentes de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior. Igualmente, señaló que a partir de la vigencia fiscal 2009 deberían crearse más cargos, con dos plazos de implementación: el 1º de abril y 1° de octubre de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00682-01(2574-11)

Actor: AIDEE LOPEZ FERNANDEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora AIDEÉ LÓPEZ FERNÁNDEZ, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación.

2. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora AIDEÉ LÓPEZ FERNÁNDEZ, por conducto de apoderada judicial, presentó

demanda ante el a quo a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0-0270 de 9 de febrero de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito A título de restablecimiento del derecho, solicitó en síntesis, se condene a la demandada a su reintegro a partir del 10 de febrero de 2010 y que como consecuencia de ello se le pague la totalidad de los salarios, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro efectivo del servicio -10 de febrero de 2010-, así como las prestaciones legales y extralegales a que tenga derecho al momento del reintegro, como indemnización por el retiro

injusto del que fue objeto. Que se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia que los dineros que se liquiden con ocasión de la misma deben cancelarse a título de indemnización o de condena, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena, de 29 de enero de 2008 con ponencia del Consejero Dr. Lemos Bustamante. Que se declare que, para todos los efectos legales y en particular de los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Fiscalía General de la Nación entre la fecha de retiro definitivo del servicio (10 de febrero de 2010), donde el último cargo desempeñado fue el de Fiscal Delegada ante el Tribunal y cuando se produzca su reintegro a dicha institución. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Relató la actora en el acápite de hechos, que estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, desde el 20 de abril de 1988, entidad en la que ocupó varios cargos, siendo el último de ellos el de Fiscal Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cundinamarca con sede en Bogotá.

Que durante 22 años de permanencia en la entidad accionada fue ascendiendo en grados y cargos hasta ser Directora de la UNAIM y posteriormente como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca y que eso permite concluir que su forma de prestar los servicios fue intachable, de acuerdo a lo señalado en

el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 y por ello, la Fiscalía General de la Nación y otras entidades nacionales y extranjeras le otorgaron varias condecoraciones. Que el 12 de septiembre de 2007, la entidad accionada convocó a concurso abierto de méritos para proveer cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal de Distrito, es decir, mediante Convocatoria No. 004 de 2007, concurso al cual se presentó la actora. Que dicha convocatoria adolecía de vicios de fondo y de forma que fueron puestos en conocimiento del señor Fiscal General de la Nación, tales como que los puntajes correspondientes a las distintas clases de experiencias no fueron consignados oportunamente, sino mucho tiempo después con lo que se afectó el principio de legalidad y el debido proceso. Que la prueba de conocimientos omitió evaluar las competencias laboral y funcional e hizo un sólo cuestionario para todos los cargos cuando lo importante era determinar la competencia para desempeñar un cargo específico; que no se hizo en forma previa la publicación de la estructura de la calificación de la prueba escrita, tales como el puntaje de cada pregunta, curva de valoración, curva de corte para diferenciar cargos, etc; no se estableció previamente la forma de calificación de experiencia laboral, llegando al punto en que personas sin experiencia tuvieron más puntaje que las personas con experiencia comprobada. Que de acuerdo a la información suministrada por la Universidad Nacional de Colombia, entidad encargada de la convocatoria y examen, la actora no superó el concurso, razón por la que mediante Resolución No. 0-0270 de 9 de febrero de

2010, la accionada terminó su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegada ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. Que a través de la resolución demandada se nombró en el cargo de la actora al señor Hugo Hernando Rueda Jiménez, sin mencionar en qué puesto se encontraba dentro de la lista de elegibles. Añadió, que mediante Resolución No. 0-00256 de 16 de febrero de 2010, el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía, sin que el Fiscal General de la Nación hubiera revocado el artículo 1° de la Resolución No. 0-0270 de 9 de febrero de 2010, encargó al señor Carlos Manuel Silva Vargas, en el mismo cargo en que fue nombrado el Doctor Hugo Hernando Rueda Jiménez, con base en una consideración carente de respaldo probatorio como es “mientras se provee la vacante del cargo generado por la Dra. Aideé López Fernández.” Añadió que dicho procedimiento del Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con el contenido de la resolución proferida por el Fiscal General sino que proveyó cargos sin tener facultad legal para ello y que cualquier nombramiento debía hacerse por el funcionario con competencia. Que a la Fiscalía General de la Nación lo que le importaba era retirar a la Doctora Aideé López Fernández sin motivar la resolución de retiro y sin hacer ningún empalme con el Fiscal entrante en detrimento de la administración de justicia. Que en posteriores actos administrativos de terminación de los nombramientos en provisionalidad de otros fiscales, se dijo que el Fiscal saliente debía permanecer

en el cargo hasta tanto el reemplazo tomara posesión en el mismo. Que como consecuencia de ese procedimiento, la actora presentó un derecho de petición el 3 de marzo de 2010, radicado con el No. 20106110383392, con el objeto de que le aclararan varios puntos relacionados con la forma en que se hizo el nombramiento de Fiscales Delegados ante Tribunal de la lista de elegibles, respuesta que le fue negada con el argumento de que se trataba de documentos reservados. Que la totalidad de los cargos a proveer era de 52 fiscales delegados ante el Tribunal, pero en ese momento existían 121 vacantes, es decir, que habiendo obtenido la actora 57 puntos sobre 60, mal podría haber revocado su nombramiento en provisionalidad con la celeridad con que se hizo conforme a los procedimientos establecidos por la Fiscalía ella sería una de las últimas fiscales en ser retirada de su cargo, no obstante fue la primera. Que la entidad omitió su propio procedimiento que era comenzar con los que no se presentaron a concurso, luego con prepensionados y luego con los que sacaron más bajos puntajes sino que al contrario hizo un retiro selectivo de funcionarios. Que la calificación del desempeño de la actora no fue llevada a cabo por la Fiscalía como lo señala el artículo 71 de la Ley 938 de 2004 y que la calificación de los funcionarios en carrera o provisionales de la Fiscalía debía hacerse cada año como mínimo y que ese requisito no se cumplió. Que para ello, debe atenerse a lo señalado por los artículos 48 a 50, 52 y 55 de la Ley 938 de 2004, que guardan relación con los principios de igualdad, eficiencia,

celeridad, mérito, calidad y relación laboral, todo ello en concordancia con el artículo 71 de la misma Ley. Que los méritos de la actora no fueron tenidos en cuenta porque no había ningún record en la institución demandada. Que de otra parte, mediante la Resolución No. 000667 de 23 de mayo de 2003 el Fiscal General de la Nación, conformó una subunidad especial para adelantar investigaciones relacionadas con FONCOLPUERTOS y un grupo interno para investigar el pasivo de Puertos de Colombia, nombrando a la actora como Fiscal Especial y Coordinadora de tales actividades. Que por ello, la actora fue blanco de graves amenazas contra su vida, lo que condujo a que fuera vinculada al programa de protección y asistencia de la Fiscalía mediante Oficio No. 1718265 de 29 de febrero de 2009, y se mantuviera como medida de protección el esquema de seguridad que tenía y hasta tanto el riesgo persistiera. Que empero, el Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía le notificó la Resolución No. 1718265 de 23 de marzo de 2010 que terminaba el compromiso de vinculación al programa de protección con base en que la actora había presentado renuncia de su cargo, la que había sido aceptada el 15 de febrero de 2010. Que la anterior información fue reiterada por el Director de Protección, mediante Oficio No. 1818265 de 27 de abril de 2010.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó como normas violadas los artículos 2º, 6°, 13, 29, 53 y 125 de la Constitución Política y los artículos 47 a 57 y 71 a 75 de la Ley 938 de 2004, la

Resolución No. 0-0919 de 18 de diciembre de 2009 expedida por la Fiscalía General de la Nación, así como las normas que la “amplíen y recorten” y el artículo 36 del C.C.A.. Indicó la apoderada que el acto administrativo acusado complejo está afectado de los vicios de desvío de poder, falta de requisitos legales en su formación y falsa motivación y además, por cuanto quebrantó disposiciones de superior jerarquía. Que la conducta de la administración debe encaminarse exclusivamente a cumplir con los fines del Estado y que cualquier extravío entra en los fines del Estado conlleva el nacimiento del desvío de poder que radica en la conducta arbitraria del agente administrativo. Que la facultad de la administración es libre en todo, menos en los fines que persigue. Que en lo que guarda relación con la falsa motivación es necesario distinguir entre la causa del acto y el motivo del acto y que las consideraciones en relación con la falsa motivación son de forma y de fondo para cuya prueba es suficiente que exista una falsa equivocación así sea ella involuntaria. Que en el presente caso, la Fiscalía General de la Nación declaró la finalización del nombramiento de la accionante violando lo establecido por ella misma en la Resolución No. 0-0919 del 18 de diciembre de 2009, de acuerdo a sus procedimientos a seguir relativos a los concursos. Que de acuerdo a la sentencia C-1040 de 2007 la Corte Constitucional, la configuración del concurso de méritos no puede desconocer derechos de los aspirantes y por esa vía afectar derechos constitucionales ligados a estos, permitiendo que el concurso sea respetuoso de los derechos de los aspirantes y la

evaluación se dirija exclusivamente a calificar sus condiciones personales profesionales, técnicas y académicas para que la designación final del cargo se haga de manera justa, equitativa y objetiva lo que desde luego no ocurrió en el caso de la actora. Que la demandada debía haber efectuado el ingreso a la carrera administrativa en estricto orden descendente en la lista de elegibles, lo que no ocurrió en el caso de la actora. Que conforme a la resolución del ente demandado debía comenzar a retirar a los que no presentaron el concurso, luego a los prepensionados y luego, a quienes sacaron más bajos puntajes, por el contrario, hizo un retiro selectivo de funcionarios. Que la entidad no sólo retiró en forma contraria a su propio procedimiento a la actora sino que le retiró la protección que era independiente de su culminación como servidor al servicio de la Fiscalía General de la Nación.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad procesal correspondiente1, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumento de defensa expuso, en síntesis, que la administración puede acudir al nombramiento de cargos en provisionalidad en procura del logro de los fines esenciales del Estado, mientras se puede proveer definitivamente el empleo con personas que superen las condiciones y requisitos del proceso de selección o concurso de méritos señalados por la ley en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 125 de la Carta Política.

Que el nombramiento de cargos en provisionalidad se caracteriza por su temporalidad o transitoriedad hasta tanto puedan ser provistos en propiedad con quienes hayan superado el proceso de selección, es decir, se trata un vínculo

destinado a desaparecer una vez se cumplan las condiciones objetivas que permitían al nominador llenar las vacantes transitorias con quienes hayan superado el concurso en estricto orden de méritos. Añadió, que si bien el cargo de la actora de Fiscal Delegada ante el Tribunal de Distrito era de carrera, era preciso aclarar que la demandante tuvo acceso al mismo por nombramiento en provisionalidad y no como resultado de un concurso. 1 Obrante a folios 146 a 157 y 172 y 173. Que la terminación de su nombramiento obedeció a la implementación del sistema de carrera en la entidad y en cumplimiento de los diferentes fallos judiciales que así lo han ordenado; que por ello la actora fue desvinculada mediante la resolución demandada en razón a que obtuvo un bajo puntaje que no le permitió superar la fase eliminatoria al concurso; que en consecuencia se nombró en el cargo mencionado al señor Hugo Hernando Rueda Jiménez quien ocupó el lugar 52 del listado de elegibles y fue nombrado en periodo de prueba y se posesionó en el cargo el 1º de marzo de 2010, como consta en acta de posesión número 39 de la misma fecha. Que posteriormente, se posesionó en propiedad el día 13 de octubre de 2010 en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, donde fue trasladado, razón por la cual no ocupa la plaza en la que inicialmente fue vinculado. Que el cargo desempeñado por la demandante fue uno de los últimos por proveer y que los nombramientos se realizaron en estricto orden de méritos. Que la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de las disposiciones

constitucionales y legales pertinentes y de las órdenes que sobre el sistema de carrera impartió la Corte Constitucional y de las metas trazadas en el direccionamiento estratégico institucional para el periodo 2005 - 2009, el 9 de septiembre de 2007 dispuso convocar a concurso de méritos, diversos cargos del área de Fiscalías a través de varias convocatorias públicas abiertas. Que para la época de expedición de las convocatorias se tenía previsto un desmonte gradual de cargos en la planta de la Fiscalía General de la Nación previsto en la Ley 938 de 2004 en concordancia con el artículo 7° de la Ley 1024 de 2006. Que para el concurso, la Fiscalía General de la Nación recibió de la Comisión Nacional de Administración de la carrera, el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre 2008, por medio del cual conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de varios cargos, entre ellos el desempeñado por la actora. Que diferentes fallos de tutela ordenaron sin excepción alguna empezar a proveer los cargos establecidos en la convocatoria del área de fiscalías con el listado de elegibles públicos el 24 de noviembre de 2008 y que esas decisiones judiciales debieron ser acatadas por la entidad, lo que generó que de un lado se diera por terminada la situación de provisionalidad de aquellos servidores que aunque han prestado sus servicios por muchos años a la entidad se encuentran ocupando sus cargos en provisionalidad. Que cuando se trata de proveer un cargo de carrera con la persona que concursó por éste, procede sin motivación alguna la desvinculación de quien lo ocupa en provisionalidad de manera que no es procedente entrar a determinar cual es el

criterio adoptado por el nominador para desvincular a quien se encuentra ocupando un cargo de carrera en provisionalidad.

6. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del libelo, a través de providencia de 22 de septiembre de 2011. (fls. 312 a 335).

Consideró el a quo que la naturaleza del empleo que ocupaba la demandante en la Fiscalía General de la Nación era de carrera, de acuerdo a las normas vigentes aplicables al caso y que la demandante accedió a dicho cargo por nombramiento en provisionalidad. Que en materia de causales de retiro el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, aplicable de manera supletoria a la Ley 938 de 2000, impone que es reglada la competencia para el retiro de los empleados de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución y la Ley y deberá hacerse por acto motivado; que tal previsión normativa proscribe la discrecionalidad y se aplica tanto a empleos temporales como empleos provisionales. Que en efecto, en este caso el acto de retiro de la actora fue motivado. Que a través de la Resolución No. 0-01501 de 19 de abril de 2005 el Fiscal General de la Nación, en ejercicio de las facultades señaladas en el numeral 17 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, reguló lo atinente a la provisión de empleos en la Fiscalía General de la Nación y que de la misma también se puede extraer que quien ocupa un cargo en provisionalidad cuenta con una posición precaria y distinta a quien se nombra en propiedad. Frente al cargo de falsa motivación por la designación en encargo del señor Carlos

Manuel Silva Vargas en el cargo que ocupaba la actora, con posterioridad a la terminación de su nombramiento en provisionalidad consideró que los motivos del acto demandado son previos y no pueden confundirse con otros y que en este caso, las razones que adujo la entidad son ciertas en tanto que el retiro de la actora se motivó en una lista de elegibles en firme y en la imperiosa obligación de proveerlo por mandato legal, por quien superó el concurso y estaba en el puesto 52. Que la decisión de encargo fue proferida por autoridad administrativa distinta al Fiscal General de la Nación para dar continuidad al servicio ante la vacancia ocasionada por la efectiva desvinculación de la actora del cargo que ocupaba pues a pesar de haber sido provisto con el señor Hugo Rueda Jiménez, no había tomado posesión aún del mismo. Que en cuanto a la falta de competencia en la expedición de la Resolución No. 00256 de 16 de febrero de 2010, este acto no fue objeto de la demanda y en consecuencia, no resulta procedente el análisis del mismo. Que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal si obedeció a la provisión del mismo mediante nombramiento en periodo de prueba del señor Hugo Jiménez quien estaba incluido en el registro definitivo de elegibles elaborado como resultado de un concurso de méritos, de modo que la motivación de la Resolución No. 0-0270 de 9 de febrero de 2010 fue acorde con la realidad fáctica y ajustada al ordenamiento jurídico. En cuanto a la causal de desviación de poder consideró que, ni la Resolución 00919 de 18 de diciembre de 2009, ni el Acuerdo 0001 de 30 de junio de 2005, éste

último el que reglamenta los concursos de méritos relativos a la carrera especial de la Fiscalía, establecieron el orden en que deben ser retirados los servidores nombrados en provisionalidad en los términos que aspiraba la actora. Que en cuanto al cargo de desviación de poder no se aportó ningún medio probatorio que demostrara que con la expedición del acto se persiguieran fines distintos al buen servicio pues se vinculó a quien había sido seleccionado mediante concurso de méritos.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso el recurso de alzada. (fls. 336342 del primer cuaderno).

Manifestó en síntesis, que cuando se produce una desvinculación de la administración de justicia, como es el caso de la Fiscalía General de la Nación, el acto administrativo de retiro le impone al funcionario saliente la permanencia en el cargo hasta tanto haya un funcionario que reciba el cargo, por no entorpecer la administración de justicia; que en resoluciones anteriores se impuso esa obligación a los funcionarios nombrados en provisionalidad que fueron retirados. Que si no se demandó la Resolución No. 000256 de 16 de febrero de 2010 fue porque se carecía de legitimación en la causa por activa. Que la forma de desvinculación llevada a cabo por la Fiscalía fue contraria a cualquier forma de protocolo y que lo único que se quería era retirar a la demandante que estaba próxima pensionarse y quien ni siquiera pudo hacer entrega del despacho a su cargo. Citó apartes de la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, de 5 de agosto de 2010, proferida dentro del proceso radicado con el

No. 2010-00239-01 y coligió que como en días anteriores al concurso, la Fiscalía estableció los rangos para determinar los funcionarios que quedarían excluidos y los que continuarían, es decir las reglas de juego, primero se llenarían las vacantes existentes y luego saldrían los funcionarios nombrados en provisionalidad que no presentaron el concurso, que fueron bastantes y, posteriormente los prepensionados y finalmente, los que perdieron el concurso pero del menor puntaje y hacia arriba. Que tales procedimientos no fueron tenidos en cuenta por la entidad y que ésta hizo caso omiso de realizar esa prueba. Que por ello la motivación del acto administrativo no corresponde a los procedimientos establecidos previamente por la Fiscalía. Que la actora fue la primera Fiscal Delegada ante el Tribunal que fue retirada con resolución individual y sin obligatoriedad de hacer entrega de su cargo y que la accionada no le importó suspender el servicio de justicia a su cargo. Que no se trata de exigir fuero de estabilidad sino de hacer cumplir los acuerdos que la Fiscalía había hecho con sus funcionarios, así como las directrices señaladas en la sentencia SU 446-2011 de la Corte Constitucional, pues la actora se encontraba próxima a cumplir su edad de pensión. Que la demandada en ningún momento señaló cuáles eran las 52 “fiscalías” que salían a concurso sino que lo hizo de manera genérica, violando de esta forma el debido proceso. Que hoy continúan ocupando cargos en provisionalidad personas que no concursaron o que tampoco pasaron el concurso y además se han efectuado nombramientos de personas que ni siquiera lograron el puntaje para cargos técnicos.

Solicita entonces la revocatoria de la decisión de primer grado y con ello que se acceda a las pretensiones de la demanda.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad el apoderado de la parte demandante (fls. 357-360), efectuó un recuento de supuestos fácticos de la demanda tales como la expedición de la Convocatoria No.04 de 9 de septiembre de 2007, el Acuerdo No. 032 de 30 de septiembre de 2009, aclarado por el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010, en cuyo artículo se asignó el puesto 52 al señor Hugo Hernando Rueda

Jiménez y por último, hizo alusión a la expedición del acto demandado No. 0-0270 de 9 de septiembre de 2010 y, concluyó que en relación con la permanencia de los provisionales, en los cargos de carrera, la Corte Constitucional señaló que no deben ser removidos discrecionalmente durante el tiempo en el que los ejerzan legalmente. Indicó que la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. La parte demandada y el señor Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDÍCO El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se

contrae a establecer si la Resolución No. 0-0270 de 9 de febrero de 2010, suscrita

por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento provisional hecho a la accionante en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal, debe ser anulada por cuanto adolece de los vicios de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, conforme al marco del recurso de alzada. A fin de establecer la controversia planteada, la Sala inicialmente determinará la naturaleza del cargo que ocupaba la actora, para luego, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, establecer si el acto censurado adolece de los vicios endilgados.

1. Cuestión previa. 1.1. Del recurso de apelación.

Previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto, esta Corporación considera necesario realizar la siguiente precisión: El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del Superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa. En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del Juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el Legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo. No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello,

el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. modificado por la Ley 1395 de 2010. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación2. 2 Sustentar significa “…4. Defender o sostener determinada opinión…” Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, 1992, pág., 1365. De otra parte, la normatividad procesal define los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del C.C.A que el recurso de apelación “… tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...”. Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en q