CE-25000-23-25-000-2010-00698-01(0297-11)-2011

NOTARIO - Retiro del servicio / CUANTIA - Debe determinarse por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda / FACTOR SUBJETIVO DE LA COMPETENCIA - Conocimiento del proceso del Consejo de Estado en única instancia / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL - Tribunal Administrativo La parte actora, estimó la cuantía de la pretensión principal en la suma de ciento noventa y un millones trescientos dos mil cuatrocientos noventa y ocho pesos ($191’302.498), la cual obtiene, al multiplicar los ingresos mensuales por el tiempo que ha transcurrido desde su desvinculación hasta la presentación de la demanda. En ese orden, lo que se pretende es una indemnización por los perjuicios materiales causados y los que se llegaran a causar. Sobre el particular, el inciso final del artículo 134E señala que para efectos laborales la cuantía debe determinarse por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multa o perjuicios reclamados. Así las cosas, el presente proceso debe ser encausado como de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral sin cuantía. (…) En conclusión, en virtud del factor subjetivo de la competencia, este proceso es de única instancia y su conocimiento corresponde a esta Corporación. Así las cosas, como el Tribunal asumió el conocimiento y tramitó el proceso como si fuera el competente, sin serlo, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de

P. C., por falta de competencia funcional que se torna insaneable acorde con lo establecido en el inciso final del artículo 144 ídem, por lo que se hace necesario

declararla, dejando sin efecto todas las actuaciones adelantadas por y ante el Tribunal, y las adelantadas por esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 134B

NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00698-01(0297-11)

Actor: OSCAR FERNANDO MARTINEZ BUSTAMANTE Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROS Al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 11 de agosto de 2010, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda formulada por el señor Oscar Fernando Martínez Bustamante, este Despacho considera oportuno analizar la competencia de la Corporación para conocer del asunto, en procura de evitar la configuración de una causal de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., y actuando a través de apoderado, el señor Oscar Fernando Martínez Bustamante solicitó que se declarara la nulidad parcial del Decreto No. 5041 de 29 de diciembre de 2009,

expedido por el Ministerio del Interior y Justicia, por el cual se da cumplimiento a la sentencia SU-913 de 2009 de la Corte Constitucional, en cuanto dejó sin efectos su nombramiento como Notario No. 54 de Bogotá, y en su lugar nombró a Eduardo Luis Pacheco Juviano. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reincorporarlo en el cargo y a pagarle las sumas de dinero dejadas de percibir desde su retiro hasta que sea efectivamente reintegrado. Finalmente, solicitó que las anteriores sumas sean debidamente indexadas, se condene en costas y agencias en derecho, y se de cumplimiento a las sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Por auto de 11 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, rechazó la demanda presentada, por las razones que se resumen a continuación (fls. 139-144): Luego de exponer los hechos en que se fundamenta la presente solicitud de nulidad, el A quo manifestó que de conformidad con el artículo 135 del C. C. A., sólo son enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los que ponen fin al proceso administrativo.

Posteriormente, señaló que lo que se está demandando es la nulidad del Decreto No. 5041 de 29 de diciembre de 2009, expedido por el Ministerio del Interior y Justicia, un acto por el cual se da cumplimiento a la sentencia SU-913 de 2009 de la Corte Constitucional.

Por lo anterior, se concluyó en la providencia recurrida que el decreto impugnado es un acto de mera ejecución, que no contiene decisión alguna que ponga fin a la actuación administrativa, y que por ende pueda ser controvertida con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para respaldar su dicho trajo a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en la providencia de 5 de marzo de 2009, Rad2004-00150, M. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

III. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual expone los siguientes argumentos (fls. 152-167): En primer lugar, señaló que la providencia impugnada rechazó la demanda sin sustento legal, pues el artículo 143 del C. C.A., en concordancia con lo establecido en el artículo 85 del C. C. A., prevé taxativamente las causales para rechazar la demanda, que son la no corrección de los defectos formales señalados en el auto que la inadmite o su presentación fuera del término de caducidad, entre las cuales no se encuentra la invocada por el Tribunal.

Manifestó además que la discusión sobre el carácter y la naturaleza del Decreto No. 5041 de 29 de diciembre de 2009, que dejó sin efectos su nombramiento como Notario No. 54 de Bogotá, sólo se puede dar al momento de proferir la sentencia, pues de obrar en sentido contrario, se estarían desconociendo el derecho al acceso a la administración de justicia y que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Indicó que con la presente demanda no se controvierte la legalidad de la sentencia

SU-913 de 2009 de la Corte Constitucional, sino de las actuaciones desplegadas por el Ministerio del Interior y de Justicia. Señaló que a diferencia de lo concluido por el A quo, el acto acusado no es de mera ejecución, ya que la parte resolutiva de la sentencia arriba citada no contiene una decisión expresa sobre su situación, en ese orden, la decisión de la administración es autónoma. Expuso que si bien podría considerarse que su caso se encuentra subsumido en el numeral décimo primero de la parte resolutiva de la sentencia SU-913 de 2009, por el cual se revocaron todos los fallos de tutela que dispusieron nombrar como notarios, con fundamento en la medida cautelar establecida en la acción popular 0413-2007, a varios participantes que no obtuvieron puntaje suficiente, lo cierto es que la sentencia de tutela proferida en su favor no ordenó su nombramiento, sino que se reconfigurara la lista de elegibles. Aunado a lo anterior, indicó que la Corte Constitucional no seleccionó para revisión su expediente, por lo que era de suponerse que los efectos de la sentencia SU-913 de 2009 no le eran aplicables.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La parte actora, en el folio 129 del expediente, estimó la cuantía de la pretensión principal en la suma de ciento noventa y un millones trescientos dos mil cuatrocientos noventa y ocho pesos ($191’302.498), la cual obtiene, al multiplicar los ingresos mensuales por el tiempo que ha transcurrido desde su desvinculación hasta la presentación de la demanda.

En ese orden, lo que se pretende es una indemnización por los perjuicios

materiales causados y los que se llegaran a causar.1 Sobre el particular, el inciso final del artículo 134E señala que para efectos laborales la cuantía debe determinarse por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multa o perjuicios reclamados. Así las cosas, el presente proceso debe ser encausado como de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral sin cuantía. Con estas características, de conformidad con el numeral 2º del artículo 134B del C.C.A., la competencia para conocer del proceso correspondería en primera instancia a los Jueces Administrativos. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala Plena, decidió que tanto la calidad del sujeto como la trascendencia social del asunto permiten que se acuda a la figura de avocación de competencias. En aquella ocasión, manifestó la Sala: “Las personas jurídicas de derecho público como son la Nación, los Departamentos, los Municipios, los Establecimientos Públicos etc., gozan de un fuero especial en la materia, el cual hace que solo determinados Jueces sean competentes para conocer de los procesos en que tales entes se vean involucrados.2 En tratándose de personas naturales - demandante -, que en el presente caso es un servidor público en calidad de Notario, estima la Sala que también esta clase de personas gozan de ese fuero especial en la materia, dada su condición; razón por la cual, en virtud de la figura de la avocación aplicable en el Derecho Administrativo, sea esta CorporaciónSección Segunda la competente para conocer esta clase de procesos, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía.

3. De la Avocación del conocimiento de un proceso en el Derecho Administrativo.- Es la figura mediante la cual un órgano - el avocante - asume, mediante un acto unilateral el ejercicio de la competencia para decidir sobre un asunto determinado, la cual correspondía antes a otro órgano - el avocado -, ya sea por delegación o por atribución normativa - situación última en la cual el que asume la competencia ha de ser superior jerárquico. El elemento causal de la avocación puede acordarse cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente, o por razones de excepcionalidad o de interés general, como es el caso de los Notarios, por el factor subjetivo que atiende la calidad de la persona, como se dijo antes. En otras palabras, es el derecho atribuido a una Jurisdicción superior para sacar 1 En similar sentido, véase, Sección Segunda, auto del 19 de noviembre de 2009. 2587-2007. M.P. Gerardo Arenas Monsale. 22 Domingo Campos Rivera, Derecho Procesal Laboral, Editorial Temis S.A., Bogotá – 2003 Pág. 76. un proceso tramitado o a tramitarse en un Tribunal inferior, para su competencia.

Esta Corporación ha hecho uso de la figura descrita, entre otros pronunciamientos, declarando la nulidad de lo actuado y avocando el conocimiento del asunto por competencia.3 Estima la Sala, que los procesos - Notarios - de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, la competencia corresponde a esta Corporación - Sección

Segunda Laboral en única instancia.”4 (Subrayas y negrilla en el texto original). En conclusión, en virtud del factor subjetivo de la competencia, este proceso es de única instancia y su conocimiento corresponde a esta Corporación. Así las cosas, como el Tribunal asumió el conocimiento y tramitó el proceso como si fuera el competente, sin serlo, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P. C., por falta de competencia funcional que se torna insaneable acorde con lo establecido en el inciso final del artículo 144 ídem, por lo que se hace necesario declararla, dejando sin efecto todas las actuaciones adelantadas por y ante el Tribunal, y las adelantadas por esta Corporación. Establece igualmente la norma, que el auto que declara la nulidad debe especificar la actuación que debe renovarse, en ese orden, se indicará en la parte resolutiva de esta providencia que una vez se encuentre ejecutoriada la decisión, regrese el expediente al Despacho para decidir sobre la admisibilidad de la demanda. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE 3 Sección Cuarta, auto de 30 de agosto de 2000, Exp. No. 10902. 4 Sección Segunda, auto del 2 de abril de 2009. Exp. No. 2007-00181-01 (NI: 1869-2007). M.P. Bertha Lucía

Ramírez de Páez. Actor: Arturo Sánchez Toro.

1. DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado, al interior del proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el

señor Oscar Fernando Martínez Bustamante contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia -Consejo Superior de la Carrera Notarial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. AVÓCASE el conocimiento en única instancia de la presente demanda.

Por Secretaría, comuníquese al Tribunal Administrativo de origen lo aquí dispuesto. Ejecutoriada la presente providencia, regrese al Despacho para decidir sobre la admisibilidad de la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: JORM/Lmr.