CE-25000-23-25-000-2010-00741-01(2437-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento en el régimen contenido en la Ley 71 de 1989 / APLICACION DE REGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL - No demandó el acto que reconoció la pensión de jubilación / RELIQUIDACION PENSIONAL - No es posible si no se demanda el acto que de reconocimiento / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda Se evidencia que la pretensión de reliquidación en el sub lite se tiene que derivar del cambio de régimen pensional aplicado en la Resolución No. 55362 de 10 de noviembre de 2008 que el actor no demandó a pesar de que lo pretendido es la aplicación del régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971. Al pretender el demandante el cambio del régimen pensional aplicado por Cajanal también debió demandar el acto que decreta la prestación y no limitar sus pretensiones de nulidad a los actos fictos configurados por el silencio de la Administración frente a la solicitud de reliquidación porque dicha pretensión está condicionada a la modificación del régimen. La reliquidación pensional implica únicamente la realización de una nueva liquidación que no afecta el régimen pensional aplicado en el acto de reconocimiento, por el contrario, aplica la norma en su totalidad atendiendo el principio de inescindibilidad de la Ley. En este caso la pensión fue reconocida conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y en tal sentido no es posible acceder a la reliquidación porque ello implicaría una modificación del acto de reconocimiento que no fue demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00741-01(2437-11)

Actor: ALVARO SALCEDO ARCINIEGAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISOIN SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 11 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que desestimó las excepciones propuestas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los actos fictos configurados por el silencio de la Administración frente a las peticiones de reliquidación pensional presentadas por el actor ante Cajanal el 12 de diciembre de 2008 y el 5 de octubre de 2009. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación aplicando el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971 y no la Ley 71 de 1988, elevando la cuantía a $10.739.340, a partir del 1 de agosto de 2008; pagarle las diferencias que surjan entre lo pagado y lo que debió pagar con la actualización de que trata el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Salcedo Arciniegas laboró al servicio de la Rama Judicial siendo el último cargo desempeñado el de Procurador Judicial I Penal de Fusagasuga, Código 3PJ, Grado EG. Cajanal, a través de la Resolución No. 555362 de 10 de noviembre de 2008 (sic), le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $4.177.990.28, a partir del 1 de abril de 2007, condicionándola al retiro definitivo del servicio. El Procurador General de la Nación, a través del Decreto No. 1763 de 21 de julio de 2008, aceptó la renuncia al cargo que desempeñaba el actor a partir del 31 de julio de 2008. El demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tal razón tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reconocida y pagada de acuerdo a lo establecido en el Decreto 546 de 1971 que contiene el régimen pensional especial aplicable a los empleados de la Rama Judicial. El señor Salcedo Arciniegas, a través de peticiones presentadas ante Cajanal el 12 de diciembre de 2008 y el 5 de octubre de 2009 solicitó la reliquidación pensional reconocida “conforme a la Ley 71 de 1988, para que se le diera estricta aplicación al Decreto 546 de 1971”, sin obtener respuesta alguna. La prestación pensional fue liquidada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio incluyendo como factores salariales la asignación

básica, gastos de representación, bonificación por servicios y la prima especial, desconociendo el régimen especial dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 “y el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por lo que la mesada pensional debe calcularse sobre el 85% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y con inclusión de TODOS los factores de salario”. La pensión liquidada en los términos del Decreto 546 de 1971 debió ascender a $10.739.340.99 equivalentes al 85% de la asignación más alta devengada en el último año incluyendo las bonificaciones por servicios y de actividad judicial en forma completa (sic). Las Leyes 33 y 62 de 1985, y el Decreto 1158 de 1994 no son aplicables a los empleados de la Rama Judicial que acceden a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1887, artículo 5; Decreto 546 de 1971, artículo 6; Ley 4 de 1966, artículo 5; Ley 5 de 1969, artículo 1º, Ley 100 de 1993, artículo 36. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de “legalidad de la Resolución No. 55362 del 10 de noviembre de 2008, falta de causa jurídica

en las pretensiones, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, genérica e innominada y prescripción” (fl. 61). Argumentó que el acto administrativo de reconocimiento pensional se sustentó en las normas aplicables al caso y se liquidó “con más del 85% del salario promedio de lo devengado de 10 años” atendiendo lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente los factores sobre los cuales realizó aportes. El demandante pretende violar el principio de inescindibilidad de la ley “al aplicar lo que le conviene del artículo 36 y desechar el resto de manera inexplicable diciendo que es inocuo y supletorio”. A partir de la reforma Constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 quedó claro que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Incluir factores sobre los cuales no se realizaron aportes transgrede los principios de solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad consagrados en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993 dado que la obligación consiste en cotizar para luego recibir. El demandante le dio un alcance errado al concepto “Monto” pues el mismo se refiere a la suma de varias partidas, que para el caso sólo pueden estar constituidas por “factores salariales” y “factores prestacionales”, en este sentido, es del caso atender el concepto de salario dispuesto en los artículos 127, 128 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo que excluyen expresamente de tal definición las primas de servicios, navidad y vacaciones.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones propuestas, “declaró la existencia y nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos”, ordenó la reliquidación pensional en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicio incluyendo como factores salariales la bonificación por servicios, gastos de representación y las primas especial de servicios, vacaciones y navidad, a partir del 1 de agosto de 2008; y negó las demás súplicas de la demanda (fls. 104 a 119). Consideró que las excepciones propuestas por la parte demandada son argumentos de defensa que se entenderán resueltos al estudiar el fondo del asunto. Advirtió que si bien la demanda presenta errores técnicos estos no impiden decidir el fondo del asunto porque al hacer una interpretación armónica de la misma, aplicando el principio de supremacía del derecho sustancial sobre el procesal, se entiende que lo pretendido es la nulidad de los actos fictos configurados por el silencio de Cajanal frente a las solicitudes de reliquidación pensional. El artículo 40 del C.C.A., estipula que no es obligatorio demandar el acto ficto ya que si el Juez lo encuentra acreditado debe declarar su configuración y decretar la nulidad si así lo llegara a determinar. En el expediente no obra copia de la petición de reliquidación presentada por el demandante el 12 de diciembre de 2008 sin embargo con la copia de la Resolución No. 22410 de 6 de junio de 2009 que resolvió en forma negativa la petición quedó acreditado que la misma se presentó y que el mencionado acto

administrativo “nunca existió” para el actor porque no hay constancia de notificación (sic). Al entrar al estudio del caso concreto advirtió que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con más de 40 años de edad ya que nació el 17 de octubre de 1946. Por tal razón, su pensión de jubilación debe reconocerse con la edad, el tiempo de servicio y el monto establecido en el régimen anterior. “Entonces, forzoso es concluir, que al demandante, le corresponde la aplicación completa del régimen especial contenido en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, sin que corresponda en manera alguna la aplicación parcial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, como mal lo afirma la entidad demandada, ni del artículo 34 de la misma norma como lo solicita el demandante, pues lo contrario sería desconocer el principio de inescindibilidad de la norma” (sic). Luego de citar el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 que fija como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad si es hombre, concluyó nuevamente que el actor es beneficiario de dicha normativa porque laboró en entidades públicas desde el 8 de febrero de 1983 hasta el 31 de julio de 2008. La liquidación de la prestación debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 717 de 1978, es decir, incluyendo todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario como retribución de sus servicios. La bonificación por actividad judicial no constituye factor salarial para liquidar la

pensión de jubilación por expresa disposición del Decreto 3131 de 2005 que la creó con esa restricción. La entidad demandada podrá descontar los aportes que correspondan por los factores salariales sobre los cuales se ordenó reliquidar la pensión de jubilación en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971. LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído. - El apoderado de la entidad demandada solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones porque la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Salcedo Arciniegas fue liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, incluyendo los factores taxativamente enlistados en dicha normativa (fls. 121 a 122). Así lo estableció la Ley 62 de 1985 al enlistar de manera taxativa los factores que constituyen salario para liquidar las prestaciones de los empleados oficiales, es decir, que al incluir factores extralegales se viola el marco normativo que regula el sistema de cálculo pensional. Reiteró que la inclusión de factores extralegales en la liquidación pensional viola el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad que gobiernan la Seguridad Social en Colombia. - El apoderado del actor solicitó ordenar la reliquidación pensional incluyendo la totalidad de lo devengado por concepto de prima de servicios y bonificaciones por servicios y actividad judicial “PERO SIN NINGUN TIPO DE DESCUENTO a los factores de salario dejados de tomar en cuenta por el ente demandado, en consideración a los principios de favorabilidad, inescindibilidad y

progresividad de la ley” (fl. 128). El A quo ordenó la reliquidación pensional conforme a lo dispuesto en el régimen pensional especial aplicable a los empleados públicos de la Rama Judicial pero en la parte resolutiva del fallo no ordenó “el reconocimiento y pago de la asignación y pago del valor de la asignación más alta devengada en el último año”. Tampoco ordenó la inclusión de la prima de servicios ni el 100% de lo devengado por concepto de las bonificaciones por servicios y actividad judicial. No resulta acertada la orden de descontar los aportes no realizados sobre los factores salariales a incluir en la liquidación pensional porque “riñe con los principios de favorabilidad, inescindibilidad y progresividad de la ley”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Alvaro Salcedo Arciniegas tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le reliquide la pensión de jubilación reconocida con base en la Ley 71 de 1988, aplicando lo dispuesto en el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971, es decir, con la asignación más alta devengada en el último año y la inclusión del valor total de los factores devengados. Actos acusados Actos fictos presuntos configurados por el silencio de la Administración frente a las solicitudes de reliquidación pensional presentadas por el actor ante Cajanal el 12 de diciembre de 2008 (sic) y el 5 de octubre de 2009 (fl.9).

De lo probado en el proceso Por Resolución No. 55362 de 10 de noviembre de 2008 Cajanal reconoció a favor del demandante una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $4.177.990.28, efectiva a partir del 1 de abril de 2007 condicionada al retiro definitivo del servicio. Como normas aplicables al reconocimiento pensional citó los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 71 de 1988 y tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicio (fl. 20): “(…) DIAS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 686.14280 semanas 4803

MUNICIPIO DE BUCARAMANGA 1983-02-08 1984-02-12 365

INSTITUTO COLOMBIANO 1987-05-21 1987-10-05 135

AGROPECUARIO PROCURADURIA GENERAL 1988-12-01 2007-03-30 6600

119 03 (…). Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el señor Salcedo Arciniegas adquirió el status pensional el 29 de octubre de 2006, fecha en que cumplió 60 años de edad, y liquidó la prestación con el promedio de lo devengado entre el 1 de agosto de 1997 y el 30 de julio de 2007 en cuantía equivalente al 85% sobre el salario promedio de 10 años, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios, los gastos de representación y la prima especial (fl.24). Por Resolución No. 22410 de 6 de junio de 2009, Cajanal negó la solicitud de

reliquidación pensional presentada por el actor el 12 de diciembre de 2008, argumentando que si bien el señor Salcedo es beneficiario del régimen de transición, la pensión de vejez debe liquidarse en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 (fl. 508 del cuaderno 2). En la demanda presentada el 3 de agosto de 2010 no se incluyó la pretensión de nulidad del acto de reconocimiento pensional ni de la Resolución No. 22410 de 6 de junio de 2009, antes citada, porque, al parecer, esta última no le fue notificada al señor Salcedo Arciniegas. Cuestión previa En el presente caso el demandante pretende que se declare la nulidad de los actos fictos configurados por el silencio de la Administración frente a las peticiones de reliquidación pensional presentadas en diciembre de 2008 y octubre de 2009. Afirma que la pensión de vejez reconocida por Cajanal a través de la Resolución No. 55362 de 10 de noviembre de 2008 no respetó el régimen pensional especial de los empleados de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971 y en tal sentido pretende que se le reliquide la prestación en cuantía equivalente al 85% de lo devengado en el último año de servicio, con la asignación más alta devengada y el valor total de los factores salariales, incluyendo la bonificación por actividad judicial. El acto de reconocimiento pensional que no fue demandado, aplicó el régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1989 y en tal sentido concluyó que el actor

adquirió el status pensional el 29 de octubre de 2006, fecha en que cumplió 60 años de edad. La prestación se liquidó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio en cuantía equivalente al 85% sobre el salario promedio de ese período (fl.20). De lo anterior se evidencia que la pretensión de reliquidación en el sub lite se tiene que derivar del cambio de régimen pensional aplicado en la Resolución No. 55362 de 10 de noviembre de 2008 que el actor no demandó a pesar de que lo pretendido es la aplicación del régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971. Al pretender el demandante el cambio del régimen pensional aplicado por Cajanal también debió demandar el acto que decreta la prestación y no limitar sus pretensiones de nulidad a los actos fictos configurados por el silencio de la Administración frente a la solicitud de reliquidación porque dicha pretensión está condicionada a la modificación del régimen. La reliquidación pensional implica únicamente la realización de una nueva liquidación que no afecta el régimen pensional aplicado en el acto de reconocimiento, por el contrario, aplica la norma en su totalidad atendiendo el principio de inescindibilidad de la Ley. En este caso la pensión fue reconocida conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y en tal sentido no es posible acceder a la reliquidación porque ello implicaría una modificación del acto de reconocimiento que no fue demandado. Por las razones expuestas, el fallo apelado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser revocado para en su lugar declarar la

ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia la Sala se inhibirá para fallar de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

1. Revócase la 11 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Alvaro Salcedo Arciniegas contra Cajanal. En su lugar se dispone:

2. Declárase inhibida la Sala para conocer de fondo el asunto por ineptitud sustantiva de la demanda.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ