CE-25000-23-25-000-2010-00798-01(1884-12)-2014

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiarios / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONInclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios En consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. Tal ha sido la filosofía del Legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00798-01(1884-12)

Actor: CARLOS ARTURO DIAZ GUZMAN

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES DEL DISTRITO CAPITAL - FONCEP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de abril de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, accedió a las súplicas de la demanda promovida por CARLOS ARTURO DÍAZ GUZMÁN contra el Fondo de

Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones del Distrito Capital, FONCEP. ANTECEDENTES El señor Carlos Arturo Díaz Guzmán en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 01841 de 23 de diciembre de 2008, a través de la cual el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de vejez a su favor.

2. Resolución No. 2940 de 28 de diciembre de 2009, por la cual el Director del referido Fondo de Prestaciones Económicas le negó el reajuste de la

prestación pensional que vienen percibiendo.

3. Resolución No. 0387 de 8 de febrero de 2010, a través de la cual la Dirección del FONCEP, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 2940 de 2009 al resolver el recurso de reposición formulado en su contra.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión que viene percibiendo en un monto no inferior al 75% de todos los factores salariales que percibió dentro del último año en que prestó sus servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Finalmente solicitó que se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Se sostuvo en la demanda, que el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán nació el 18 de mayo de 1953, “razón por la cual al momento de formular la presente demanda contaba con más de 55 años de edad.”. Se precisó que el demandante dejó de prestar sus servicios al Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital, IDU, el 15 de noviembre de 2001. Se manifestó que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán contaba con más de 40 años de edad y 18 años de servicio, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993. Bajo estos supuestos, se argumentó que, la prestación pensional a la que tenía derecho el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán era la prevista en la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, su monto no podía ser inferior al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. No obstante lo anterior, a través de la resolución No. 01841 de 2008 el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones del Distrito Capital, FONCEP, ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de vejez “promediando el ingreso de los últimos 10 años.”, sin incluir la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante solicitó al FONCEP la reliquidación de su prestación pensional, de conformidad con las disposiciones prevista en la Ley 33 de 1985. Empero, se precisó en la demanda, que el Director del referido Fondo de Prestaciones Económicas, mediante Resolución No. 2940 de 28 de diciembre de 2009, negó la reliquidación solicitada argumentado que: “no habían hechos nuevos que permitieran cambiar la decisión adoptada por la administración.”. El 8 de febrero de 2010 la Dirección del FONCEP, mediante Resolución No. 0387, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 2940 de 2009 al resolver el recurso de reposición formulado en su contra. Concluyó la parte actora que, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y

Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, desconoció el principio de inescindibilidad de las normas al haber aplicado conjuntamente el régimen general de prensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en desmedro de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 11, 25, 48, 53 y 229. La Ley 33 de 1985. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que los actos acusados desconocen el derecho que la Constitución Política de 1991 consagró a favor de personas de la tercera edad, esto es, a disfrutar de una prestación económica que les permitiera satisfacer sus necesidades básicas al momento en que, por razón de su edad, fuera necesario su retiro del servicio. Precisó que el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán en su condición de servidor del Distrito Capital, con más de 20 años de servicios continuos, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, en cuya liquidación debieron tenerse en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año en que laboró, y no como lo hizo el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a su retiro. Finalmente, manifestó que la circunstancia de que la pensión que viene

percibiendo el demandante no hubiera sido liquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año en que prestó sus servicios, constituye un claro enriquecimiento sin causa a favor de la administración, en desmedro de la protección que el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 33 de 1985 establece en favor de los servidores públicos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 91 a 98): Consideró que, como el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la prestación pensional que le fuera reconocida debía liquidarse según las reglas señaladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales hubiera cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Manifestó que, el 23 de diciembre de 2008 la entidad demandada reconoció el derecho a la pensión del actor, liquidándola en el 75% del promedio de lo devengado entre el 16 de noviembre de 1991 y el 15 de noviembre de 2001, en cumplimiento estricto de la normatividad aplicable al caso. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos atacados, se solicita que

se denieguen las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 19 de abril de 2012 accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 263 a 283): Señaló el Tribunal que, en el caso concreto está demostrado que el demandante estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión fue reconocida con los requisitos de edad y tiempo de servicio conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985. Aclaró que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al demandante le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en lo relativo a requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Argumentó que, en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, la norma más favorable para el demandante es la Ley 33 de 1985, dado que ésta obliga a liquidar la pensión por el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la liquidación de una prestación pensional en virtud a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así las cosas, manifestó el Tribunal que en el caso bajo examen debía reliquidarse la pensión de jubilación del demandante de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985,

esto es, por el 75% del promedio mensual de los factores que sirvieron de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Indicó el a quo que, sobre el producto de la reliquidación de la prestación pensional del actor, debía ordenarse los descuentos por concepto de los aportes no efectuados durante el tiempo en que permaneció vinculado laboralmente al Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital, IDU. Finalmente, sostuvo el a quo que la primera mesada pensional del accionante debe ser indexada, conforme la variación del índice de precios al consumidor, IPC, toda vez que entre el momento en que dejó de laborar y le fue reconocida su prestación pensional transcurrieron más de 7 años. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con los siguientes argumentos (fls. 285 a 296): Advierte en primer lugar que, el Tribunal partió de supuestos fácticos y jurídicos equivocados a la hora de proferir el fallo de primera instancia. Reiteró que, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, elaboró la liquidación de la pensión del señor Carlos Arturo Díaz Guzmán en cumplimiento de todos los parámetros legales, sobre todo los previstos en el Decreto 1158 de 1994. Sostuvo que, la exclusión de algunos factores en el cálculo del ingreso base de liquidación de su prestación pensional obedeció a que éstos no estaban previstos en el referido Decreto 1158 de 1994, norma vigente al momento en que adquirió

su estatus pensional, razón por la cual, no podían ser tenidos en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional. Finalmente, indicó que la decisión del Tribunal, esto es, de ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con inclusión de factores sobre los cuales no realizó los correspondientes aportes, durante el tiempo que permaneció vinculado al Distrito Capital vulnera los principios de sostenibilidad fiscal, legalidad universalidad y legalidad que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso el demandante, en su condición de ex servidor del Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital, IDU, tiene derecho a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

II. Los actos administrativos acusados

1. Resolución No. 01841 de 23 de diciembre de 2008, a través de la cual el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de vejez a favor del demandante (fls. 4 a 9).

2. Resolución No. 2940 de 28 de diciembre de 2009, por la cual el Director del referido Fondo de Prestaciones Económicas le negó el reajuste de la prestación pensional que éste viene percibiendo (fls. 10 a 15).

3. Resolución No. 0387 de 8 de febrero de 2010, a través de la cual la Dirección del FONCEP, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 2940 de 2009 al resolver el recurso de reposición formulado en su contra (fls. 16 a 20).

III. Del régimen pensional aplicable al actor.

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones del Distrito Capital, FONCEP, teniendo en cuenta que el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán había laborado al servicio de Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, entre el 25 de abril de 1975 y el 15 de noviembre de 2001, y que contaba con más de 55 años de edad, mediante Resolución No. 001841 de 23 de diciembre de 2008 dispuso a su favor el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en los siguientes términos (fls. 4 a 9): “(…) Que de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo primero del Decreto 2527 de 2000, le corresponde al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. el reconocimiento de la pensión de aquellos servidores o exservidores públicos del Distrito Capital que a 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a nivel territorial, hubieren cumplido veinte (20) años de servicio y tuvieren la calidad de afiliados a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital. Que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la

pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenga treinta y cinco años (35) o más años de edad sin son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad sin son hombres, o quince (15) o más años cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Que la Ley 33 de 1985, contentiva de la pensión de jubilación de los servidores públicos, establece en su artículo 1 que tendrán derecho a este tipo de prestación económica, todas aquellas personas que hayan prestado veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Estado y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Que el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán (…) elevó ante esta entidad la solicitud radicada bajo el No. 2008010107/2008ER9747 de agosto 08 de 2008, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la cual considera tener derecho, por los servicios prestados al Instituto de Desarrollo Urbano IDU. (…) Tiempo total de servicio efectivo para pensión: 1064 semanas, equivalente a 20 años, 08 meses, 07 días, afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito. Que el peticionario cumplió veinte (20) años de servicio el 24 de abril de 1995, y cincuenta y cinco (55) años de edad el 18 de mayo de 2008, fecha en la cual adquiere el status jurídico de pensionado, por cuanto se encuentra amparada en el Régimen de transición y reúne los requisitos de tiempo de servicio y edad exigidos en la Ley 33 de 1985. Que en virtud de lo anterior, se encuentran reunidos los presupuestos

legales, tanto de requisitos por parte del beneficiario, como competencia por parte de la Dirección del Fondo de Prestaciones Económicas, cesantías y Pensiones - FONCEP-, por lo que resulta procedente reconocer una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Carlos Arturo Díaz Guzmán, en los términos que a continuación se establecen. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del Régimen de Transición, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) Que de conformidad con la anterior, liquidación el valor de la mesada pensional a reconocer es la suma de Un Milllón Veintiséis Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Pesos (1.026.345.oo) equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del Ingreso Base de Liquidación, valor que se reconocerá a partir del 18 de mayo de 2000. (…).”. Sin embargo, consideró el demandante que el monto de la prestación pensional reconocida por El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones del Distrito Capital, FONCEP, debió liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el tiempo que laboró al servicio del Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital, IDU. Con el fin de resolver el problema jurídico que se suscita en la presente

controversia, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…). Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994, fecha de

entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues contaba con 17 años de servicio y, adicionalmente, con más de 40 años de edad, esto último, toda vez que su nacimiento se registró el 18 de mayo de 1953, lo que permitía aplicarle el régimen pensional anterior (fls. 3). Así las cosas, debe decirse que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1, preceptuaba que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad; esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Señaló, además, los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, así:

“ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación estableció: “ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de

representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. En este punto, la Sala considera pertinente precisar que, el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje. Al respecto, vale la pena traer a colación los argumentos que, de manera reiterada, ha expuesto la Sección Segunda para explicar dicha conclusión: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que

cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, 21 de Septiembre de 2000. Radicación Número: 470-99. Resaltado de la Sala). En este mismo sentido, la Sala en sentencia de 21 de junio de 2007, radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, manifestó: “El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 hizo dos remisiones hacia las normas del pasado, o dos transiciones: La primera y obvia, contenida en el parágrafo tercero, en el sentido de que quienes ya tuvieren el status pensional, debían pensionarse según las normas anteriores que les fueran aplicables y, segunda, la contenida en el parágrafo segundo, referida a aquellos que al entrar en vigencia la citada ley tuvieren 15 años de servicio, a quienes que se les aplicaría el régimen anterior correspondiente - solamente en cuanto al requisito de edad para adquirir el status pensional -.

De lo anterior deviene, necesariamente como se dijo, que respecto del monto, al actor lo cobijaba el citado primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Resulta inocuo considerar en el caso que el actor haya cumplido el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, por la transición que contempla el artículo 36 de dicha Ley 100, la Ley 33 de 1985 mantenía su vigencia en materia del monto y de los factores sobre los cuales debía reconocerse y liquidarse la pensión de jubilación del señor ISPIN RAMIREZ.”. El artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 del mismo año, enuncia los factores que se consideran salario para los fines de la cotización, es decir, el salario base para calcular las cotizaciones que mensualmente deben efectuar los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, o sea, el ingreso base de cotización (IBC). A diferencia del ingreso base de liquidación (IBL), que se conforma con el promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al primero de abril de 1994 que resulten aplicables al beneficiario del régimen de transición. Bajo estos supuestos, debe decirse que el monto de la prestación pensional reconocida al actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y no como lo hizo el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, del Distrito Capital, FONCEP, al tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de

1994. En otras palabras, tal y como lo estimó el Tribunal, el señor Carlos Arturo Díaz Guzmán tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que viene percibiendo conforme lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. En punto de la liquidación de la citada prestación pensional, el Despacho que sustancia la presente causa dirá que en aplicación de la tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 20101. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio. En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe 1 “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores con base en los principios de “igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral” porque de lo que se trata es de aplicar la norma anterior que corresponda antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión y no la norma que resulte ser más favorable a quien se va a pensionar. Tampoco comparte la consideración de criterios de igualdad, porque cada régimen pensional tiene sus propias reglas sobre los factores de liquidación, de modo que no es posible unificarlos por razones de igualdad. El principio de favorabilidad tampoco es aquí aplicable porque éste supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables,

mientras que en el régimen de transición la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, por cuanto la persona que se va a pensionar y que cumpla alguna de las condiciones del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede escoger entre esta ley y el régimen anterior, pues dicho artículo es claro al señalar que los presupuestos de edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los se