CE-25000-23-25-000-2010-00847-01(1846-11)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base en el índice de precios al consumidor / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON LOS PORCENTAJES DEL IPC - Es más beneficioso / PRINCIPIO DE OSCILACION - Incremento no favorable / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - Base de liquidación IPC / PRESCRIPCION - Asignación de retiro Es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo establece la Ley 100 de 1993 por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. (…) La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí prescriben las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00847-01(1846-11)

Actor: ALVARO JAIME PERILLA MORALES

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Oficio CREMIL 22521 Consecutivo 18917 del 14 de abril de 2010 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para calcular el aumento anual en los años 1997 a 2004, norma que dispone el incremento anual en un porcentaje igual al IPC del año anterior; el reconocimiento y pago indexado de los valores correspondientes a la reliquidación solicitada desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha en que se reconozca el derecho precitado, y el cumplimiento de la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que mediante Resolución 0586 del 8 de abril de 1974 la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares reconoció a su favor la asignación de retiro previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 1211 de 1990. Afirma que la administración reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC), situación que contraviene lo preceptuado en la Ley 238 de 1995, y en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, solicitó el 24 de marzo de 2010, el reajuste según los términos de ley, en virtud de los aumentos recibidos en aplicación del principio de oscilación y las variaciones del IPC, solicitud que fue negada con el acto acusado. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 27 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 109 - 118) con base en los siguientes argumentos: Luego de realizar el recuento normativo aplicable al caso controvertido, concluyó que al haberse solicitado el reajuste el 24 de marzo de 2010 y teniendo en cuenta que solo procede hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se expidió el Decreto 4433 por el cual se retomó el sistema de oscilación del Decreto 1211 de 1990, el derecho reclamado prescribió. Sostuvo que de acuerdo a “las pruebas allegadas al expediente, se observa que el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C. el 24 de marzo de 2010 cumpliéndose los 4 años anteriores a la

petición el 24 de marzo de 2006, tiempo para el cual no es viable conceder tal beneficio para los años solicitados …”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora solicitó que se revoque la providencia proferida por el a quo, y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo (fls. 120 - 124), para lo cual manifestó que se realizó una interpretación equivocada sobre la situación jurídica aplicable. Trajo a colación una sentencia de unificación de esta Corporación para concluir que el reajuste es un derecho imprescriptible que se reconoce a título vitalicio. Adujo que no es correcta la interpretación que hace el juez de primera instancia, “en el sentido de que para el 24 de marzo de 2006 ya no estaba vigente la autorización de la ley 238 de 1995, pues debe entenderse que esta ley estuvo y está vigente para el año 1997 y subsiguientes hasta el 31 de diciembre de 2004 cuando la demandada debió reajustar de oficio la asignación de retiro del demandante en cada uno de esos años, así esta ley no tuviera efectos para reajustar asignaciones de retiro y/o pensiones con IPC durante los años 2005 y posteriores por virtud del decreto 4433 de 2004, cuyo efecto jurídico se ha puesto en tela de juicio …”. Manifestó que se deben liquidar correctamente las asignaciones de retiro durante los años reclamados, con los porcentajes del IPC o los más favorables, para que sobre estas asignaciones básicas anuales, reajustadas conforme a la ley recaigan todos los aumentos de ley ordenados en los diferentes años reclamados, sin perjuicio de que se decrete la prescripción de las mesadas causadas en razón

a la prescripción cuatrienal. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor ÁLVARO JAIME PERILLA MORALES a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio CREMIL 22521 Consecutivo 18917 del 14 de abril de 2010 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE (fl. 6A). Para definir el litigio es necesario realizar las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el

presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10° ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Por ello es que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostiene en el acto acusado que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció mediante la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr.

Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo: “ ( . . . )

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos

argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990... “ (Negrillas en el original) Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la sustitución de la asignación de retiro del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del Sistema de Oscilación y los del Índice

de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 20002770 (27 de diciembre) 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 20012710 (17 de diciembre) 2737 (17 de diciembre) 4,18% 8,75% 2002660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 20033535 (10 de diciembre) 3552 (10 de diciembre) 4,87% 6,99% 20044150 (10 de diciembre) 4158 (10 de diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50%

2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo establece la Ley 100 de 1993 por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad del oficio demandado, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenándose la nivelación de la asignación de retiro del señor Álvaro Jaime Perilla Morales, en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el actor formuló la petición de reajuste pensional el 24 de marzo de 2010 (fls. 3 - 4) fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí prescriben las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. En ese orden, como la petición en vía gubernativa se formuló el 24 de marzo de 2010, no hay lugar a ordenar el pago de las diferencias dentro de las mesadas percibidas con anterioridad al 24 de marzo de 2006, en consideración a que operó el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. No obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el actor tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al

cuadro que aparece a folio 10 de la presente providencia. Lo anterior teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser pagadas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Se agrega además, que el ajuste de la asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste, así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.”

Por lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se ordenará el ajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Sin embargo al no proceder el pago de las diferencias dentro de las mesadas percibidas con anterioridad a los 4 años de haber sido radicada la petición, por estar prescritas, como antes se anotó, se ordenará a la entidad demandada que las diferencias que se obtengan con el reajuste anual de la asignación de retiro sean tenidas en cuenta en la base pensional de las mesadas que se generen con posterioridad al 2005. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de mayo de 2011 en el proceso promovido por ÁLVARO JAIME PERILLA MORALES en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del Oficio CREMIL 22521 Consecutivo 18917 del 14 de abril de 2010 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro del CO ® FAC ÁLVARO JAIME PERILLA MORALES con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), respecto de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, sin

que haya lugar a pago alguno con anterioridad al 24 de marzo de 2006 por estar prescritas las mesadas causadas, sin embargo, la diferencia que resulte deberá ser utilizada como base para la liquidación de la mesadas posteriores, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

3. Decláranse prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 24 de marzo de 2006.

4. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Reconócese personería a la doctora LAURA ALEJANDRA LESMES OLARTE abogada con T. P. No. 198.351 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad al poder obrante a folio 205 a 207 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.