CE-25000-23-25-000-2010-00908-01(0814-11)-2011

RECHAZO DE LA DEMANDA - Acto general / ACTO DE CARACTER GENERAL - No puede demandarse por acción de nulidad y restablecimiento del derecho / TEORIA DE LOS MOVILES Y LAS FINALIDADES - No applicable ante insistencia del demandante En el presente asunto, actor demanda el Decreto 1391 del 26 de abril de 2010, por medio del cual el Presidente de la República dictó las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Pretende dejar sin efectos este acto, para que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales adeudadas durante su desempeño como Defensor Delegado, por considerar que de conformidad con las normas legales debe percibir el mismo salario que un Procurador Delegado. Pese a que la parte actora aplicando la teoría de los móviles y las finalidades ha insistido a lo largo del proceso que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho con el pretexto que de éste surge una consecuencia indirecta para un grupo de personas, la legalidad del acto no es susceptible de examinar bajo esta acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00908-01(0814-11)

Actor: ROQUE LUIS CONRADO IMITOLA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 27 de enero de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor Roque Luis Conrado Imitola por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Decreto 1391 del 13 de abril de 2010, por medio del cual el Presidente de la República dictó para el mismo período las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo. A título de restablecimiento del derecho solicitó le sean reconocidos y pagadas todas las diferencias salariales y prestacionales adeudadas durante su desempeño como Defensor Delegado, aplicando para ello el régimen salarial y prestacional correspondiente a los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación. EL AUTO APELADO Mediante providencia de 27 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por cuanto la parte actora no la subsanó en los términos indicados en el auto de 22 de octubre de 2010, en el cual se le ordenó corregirla para que demostrara el agotamiento de la vía gubernativa. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal al considerar que no es posible exigir amparados en una regla general, y cuando

se demanda un acto general en nulidad y restablecimiento del derecho, un requisito formal de procedibilidad propio de esta acción. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer si tratándose de un acto de carácter general se debía agotar la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción. En el presente asunto no se discute y el mismo actor lo afirma que el demandado es un acto de carácter general. En consecuencia, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo al no proceder recursos contra los actos de carácter general, en principio, no le asiste razón al Tribunal al rechazar la demanda por este aspecto. No obstante, observa la Sala lo siguiente: En el presente asunto, el señor Roque Luis Conrado Imitola demanda el Decreto 1391 del 26 de abril de 2010, por medio del cual el Presidente de la República dictó las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Pretende dejar sin efectos este acto, para que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales adeudadas durante su desempeño como Defensor Delegado, por considerar que de conformidad con las normas legales debe percibir el mismo salario que un Procurador Delegado. Ahora bien, pese a que la parte actora aplicando la teoría de los móviles y las finalidades ha insistido a lo largo del proceso que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho con el pretexto que de éste surge una consecuencia indirecta para un grupo de personas, la legalidad del acto no es

susceptible de examinar bajo esta acción. Examinado el acto acusado frente a las pretensiones de la de demanda, se observa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la procedente para obtener lo solicitado por el actor, por cuanto de la nulidad del acto demandado no se deriva el restablecimiento pretendido. En efecto, el acto acusado dictó para el año 2010 el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, y de su nulidad no emerge la posibilidad del pago de diferencias salariales, por cuanto este simplemente lo que hace es su fijación. Es cierto que se ha aceptado en algunas oportunidades la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de carácter general1, sin embargo, su aplicación está supeditada a que de la nulidad del acto general se derive un restablecimiento automático, situación que no se presenta. Por lo tanto, contra el acto general contenido en el Decreto 1391 de 2010 no cabe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues es a través del contencioso objetivo de nulidad que se preserva el interés jurídico que se estima conculcado con esta clase de decisiones de la administración. Hechas las anteriores precisiones, la Sala confirmará la providencia del 27 de enero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto de 27 de enero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual, rechazó la demanda formulada por el señor Roque Luis Conrado Imitola, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, providencia del 20 de agosto de 2009, Radicación: 76001-23-31-000-2004-05557-02(16869)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO