CE-25000-23-25-000-2010-01021-01(0813-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / ACTO ACUSADO - Debe someterse a debate probatorio / SUSPENSION PROVISIONAL - Debe ser apreciada la vulneración prima facie / PRESUNTA VULNERACION - Se estudia al momento de proferir sentencia De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y los actos acusados, sin necesidad de profundos razonamientos, y en el caso sub lite tal quebranto no se aprecia prima facie, pues los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto. En este orden de ideas, es claro sin lugar a dudas, que en el presente caso para poder llegar a la conclusión de que el acto acusado vulnera las normas invocadas, debe someterse a debate probatorio, por cuanto, debe determinarse de manera clara la contradicción existente, cuestión que no puede verificarse en este momento procesal, porque se excederían los límites de la medida cautelar, pues como es sabido la causal de nulidad invocada en la solicitud de suspensión provisional debe ser apreciada prima facie y prácticamente sin que sea necesario escuchar a la contraparte, dada la vulneración grosera del ordenamiento jurídico que al menos en este caso, no es lo suficientemente protuberante como para despachar de manera favorable la medida precautelativa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01021-01(0813-11)

Actor: JAIME TAMAYO TAMAYO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

ANTECEDENTES LA ACCION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la providencia del 1O de diciembre de 201O, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jaime Tamayo Tamayo contra la Fiscalía General de la Nación y decidió negar la suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0-0963 del 28 de abril de 201O, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por el concurso del año 2007. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional en escrito separado, la parte actora señaló, que el acto administrativo cuya nulidad se ha invocado vulnera de manera ostensible y flagrante varios tipos de normas jurídicas, como es el derecho al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral, igualdad, confianza legítima, desconoció se status de prepensionado, el mínimo vital,

configurándose desviación de poder y por ende causándole unos perjuicios. Señaló que la Fiscalía General de la Nación cuando inició la inscripción extraordinaria en carrera de los funcionario de dicha institución, informo al peticionario que tal inscripción no se le realizaría, como quiera que se encontraba integrando la planta de personal de la Unidad de Justicia y Paz, cargos creados por el decreto Ley 122 de 2008 y que no fueron convocados a concurso. Que la demandada al momento de publicitar el concurso mediante la Convocatoria No. 004 de 2007, solamente convoco 52 cargos mediante concurso cuando en realidad hay 144 a proveer, que por lo tanto en su sentir, la Fiscalía debió mantener al actor dentro de los 92 cargos no convocados a concurso por contar con una condición especial, toda vez que a más de ser jefe de familia, está amparado por el retén social de pre - pensionado, como quiera que de conformidad con Jo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta cobijado por el régimen pensiona! de transición pues nació el 3 de enero de 1951, a la fecha de entrar en vigencia esa norma, contaba con más de 40 años de edad, lo cual indica que a la fecha de expedición del acto de desvinculación, esto es el 28 de abril de 2010, contaba con más de 1040 semanas cotizadas ante el Seguro Social y más de 59 años de edad, lo cual lo hace acreedor de los derechos de que trata e:l reten social desarrollado entre otras sentencias en la C-1037 de 2003, en la cual se destaca con claridad, que cuando un trabajador tenga derecho a la

pensión no puede retirarse del servicio, hasta tanto, no se encuentre inscrito en la nómina pensiona! y se le haya cancelado la primera mesada pensional. Trajo a colación las normas que con este acto se están vulnerando, desarrollo el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, cito jurisprudencia y afirmó que el perjuicio ocasionado con la expedición del acto acusado, es que se quedó sin trabajo, no existiendo causa legal que lo justifique, además que se están vulnerando sus derechos fundamentales y los de su familia. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y decidió negar la suspensión provisional solicitada (fls. 323 a 327) Manifestó que en el presente caso no se hace notoria la vulneración de una norma jurídica, razón por la cual no resulta viable suspender los efectos del acto objeto de censura, toda vez que de la confrontación directa entre el contenido de la Resolución No. 0-0963 del 28 de abril de 201O y las normas constitucionales, así como el artículo 13 de la Ley 790 de 2002, que según el actor se refiere a la protección en razón del retén social del cual él es beneficiario por encontrarse próximo a pensionarse, así las cosas no se evidencia la manifiesta infracción del artículo 152 del C.C.A., que se reclama, esto es, que la violación salte a la vista y se pueda percibir a través de la comparación sencilla del acto acusado y la norma de derecho que se alega desconocida. Señaló que las razones de hecho enunciadas no son suficientes para suspender el acto administrativo demandado pues para determinar si se produjo alguna

violación, es necesario confirmar la existencia de un hecho y con base en ellos hacer juicios valorativos y de fondo los cuales no son propios de esta etapa procesal sino de la sentencia. EL RECURSO La parte actora impugna oportunamente la providencia del a quo; solicita su revocatoria parcial, para que en su lugar, se suspenda provisionalmente el acto acusado. Manifiesta que al momento de resolver el recurso se deben tener en cuenta los hechos, las pruebas y el análisis de cada una de las normas superiores incoadas en el escrito de solicitud de suspensión provisional que se encuentran claramente consignados y proba os en la solicitud de suspensión. Que se vulneraron las normas invocadas, como quiera que no se le respeto su status de prepensionado y además el cargo ocupado por el actor no fue convocado a concurso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y los actos acusados, sin necesidad de profundos razonamientos, y en el caso sub lite tal quebranto no se aprecia prima facie, pues los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de suspensión provisional imponen el examen de fondo del asunto. En efecto, el fundamento de la solicitud radica en el hecho de que en sentir del peticionario, existe una infracción directa entre el acto acusado, a saber, la Resolución 0963 del 28 de abril de 201O por medio de la cual la entidad

accionada da por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante el tribunal de Distrito de la Dirección de Fiscalías de Bogotá, situación que no se vislumbra de manera ostensible, pues no se observa flagrantemente la presunta vulneración de las normas invocadas en la demanda con el acto acusado. En este orden de ideas, es claro sin lugar a dudas, que en el presente caso para poder llegar a la conclusión de que el acto acusado vulnera las normas invocadas, debe someterse a debate probatorio, por cuanto, debe determinarse de manera clara la contradicción existente, cuestión que no puede verificarse en este momento procesal, porque se excederían los límites de la medida cautelar, pues como es sabido la causal de nulidad invocada en la solicitud de suspensión provisional debe ser apreciada prima facie y prácticamente sin que sea necesario escuchar a la contraparte, dada la vulneración grosera del ordenamiento jurídico que al menos en este caso, no es lo suficientemente protuberante como para despachar de manera favorable la medida precautelativa. Más aún cuando como es sabido la suspensión provisional, implica que se decida con auto interlocutorio una decisión que es propia de una sentencia, sin desconocer que aunque el Código Contencioso Administrativo autoriza esta medida preventiva, debe estar tan palmariamente evidenciada que le permita al Juzgador anticipar un resultado del proceso y dejar la plena convicción del perjuicio ocasionado. Las anteriores razones son suficientes para determinar que será al momento de proferir sentencia de mérito cuando la Sala, previo examen de las pruebas

aportadas al proceso, entrará a examinar la legalidad de la Resolución -0963 del 28 de abril de 201O, frente al artículo 13 de la Ley 790 de 2002, que según el actor, se refiere a la protección social en razón del retén social del cual él es beneficiario por encontrarse próximo a pensionarse. En consecuencia, se confirmara la providencia proferida por el A quo. En mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMASE la providencia del 10 de diciembre de 201O, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la suspensión provisional del acto administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de la Dirección secciona! de Fiscalías de Bogotá y admitió la demanda instaurada por el señor Jaime Tamayo Tamayo. Reconócese a la abogada Yamilet Astrid Sánchez Medina como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 339 del expediente. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO