CE-25000-23-25-000-2010-01149-01(2763-12)-2014

BONIFICACION POR RECREACION – No es factor de liquidación pensional La bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por cuanto el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Régimen de transición. Régimen especial. Factores Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, cobijados por la transición, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios en las citadas actividades. La asignación mensual más elevada para determinar la base de liquidación incluye, no sólo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo, sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 7127 DE 1978 – ARTICULO 12

APORTES – No deducción no puede afectar el monto pensional El monto de la pensión de la actora no puede verse afectado por la omisión en que incurrió la entidad empleadora al no efectuar los descuentos que le correspondían con destino a la seguridad social. En este orden, considera la Sala que, en aras de preservar los derechos del pensionado y satisfacer al mismo

tiempo la exigencia de la relación entre aportes y pensión que se deriva del acto legislativo No. 01 de 2005, le corresponde a la entidad demandada, proceder a descontar las sumas por conceptos de aportes a la seguridad social que no haya efectuado la actora sobre los factores devengados que se ordenen incluir en la base de liquidación. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Monto. Factores. Aplicación del régimen especial No resulta de recibo para la Sala, la argumentación que expone la entidad demandada en cuanto considera que para los servidores beneficiados con el régimen previsto en el Decreto 546 de 1971, sólo se aplican los aspectos referidos a la edad y el tiempo de servicio y que para calcular el monto de la pensión deba acudirse a los factores señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, reglamentarios de la Ley 100 de 1993, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien se pensiona con las reglas del régimen de transición, debe sujetarse a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto establecidos en el régimen anterior, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la cuantía, sino la base de dicho porcentaje, por lo cual el tema de los factores forma parte del monto. La Sala precisa que el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial debe ser también el que rija el monto de la prestación, incluyendo la asignación más alta devengada en el último año y como factores salariales “todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el

funcionario o empleado como retribución por sus servicios”. NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2011-00504(0845-13) FUENTE FORMAL: DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., Diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01149-01(2763-12)

Actor: MARTHA ELENA CASAS SASTRE

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E. EN

LIQUIDACION.

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 25 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por la señora Martha Elena Casas Sastre. ANTECEDENTES La señora Martha Elena Casas Sastre, a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución No. 25783 de 4 de julio de 2007, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, representada por Buen Futuro Patrimonio Autónomo, por la que se reconoce y ordena el pago de

una pensión mensual vitalicia de vejez. b) Resolución No. 36184 de 30 de julio de 2008, por la cual se resuelve un recurso de reposición. c) Resolución No. PAP 006608 de 19 de julio de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE – EN LIQUIDACION-, por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de manera transitoria. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a lo siguiente: .- Reconocer y pagar la pensión vitalicia por vejez efectiva a partir del 1 de mayo de 2006, con sujeción al régimen especial de la Rama Judicial y Ministerio Público, en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicios comprendido entre el 01 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, teniendo en cuenta los siguientes factores de salario: a)asignación básica, b) prima de navidad causada, c)bonificación de servicios prestados, d) prima de servicios causados, e) prima de vacaciones, f)prima de antigüedad y g)gastos de representación. .- La inclusión inmediata en la nómina por encontrarse amparada –en forma transitoriapor sentencia de tutela y la continuidad en el pago de la mesada pensional. .- Pagar el retroactivo de las diferencias de los valores de pensión causadas y no pagadas entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de julio de 2010, a razón de

$3.845.669,48 mensuales durante el año 2009 y $3.922.578,17 mensuales en el año 2010. .- Al cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y se reconozca la indexación e intereses conforme lo ordena el artículo 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Señala la demanda que la señora Martha Elena Casas Sastre laboró al servicio público 9094 días equivalentes a 1299,14 semanas, en las siguientes entidades: .- Departamento Administrativo de Seguridad del 10 de abril de 1974 al 28 de septiembre de 1984, en total 1969 días laborados. .- Procuraduría General de la Nación del 16 de octubre de 1984 al 30 de julio de 1987, en total 1005 días laborados. .- Fiscalía General de la Nación del 01 de julio de 1992 al 30 de junio de 2009, en total 6120 días. Indica que nació el 30 de abril de 1955 en el municipio de Cajicá (Cundinamarca). El último cargo desempeñado fue el de Investigador Criminal IV de la Fiscalía General de la Nación, devengando la siguiente remuneración: sueldo: $1.824.220, gastos de representación $2.785.280, por concepto de prestaciones: bonificación por servicios $1.335.012, prima de servicios $2.338.371, prima de vacaciones $3.019.652, prima de navidad $2.332.804, sueldo de vacaciones $5.032.752, prima de productividad $607.933. Narra que se retiró del servicio por renuncia del cargo, presentada el 13 de marzo

de 2009. Refiere que el 30 de agosto de 2006 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue reconocida mediante Resolución No. 25783 de 04 de junio de 2007 en cuantía de $1.522.702, sin tener en cuenta el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, es decir, con base en el promedio del salario devengado en los últimos diez (10) años, de acuerdo con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con base en la asignación salarial más elevada del último año, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos. Manifiesta que interpuso recurso de reposición en procura de obtener la reliquidación de la pensión reconocida, el que fue resuelto mediante Resolución No. 36184 de 30 de julio de 2008 que confirmó el acto de reconocimiento pensional. Destaca que mediante sentencia de segunda instancia de 9 de febrero de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal tuteló sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social y ordenó el reconocimiento pensional aplicando el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que le correspondía el último año de servicios, al igual que las doceavas partes por concepto de primas de navidad, servicios, vacaciones semestral y la bonificación por servicios. En cumplimiento del fallo de tutela, la entidad demandada profirió la Resolución PAP 006608 de 19 de julio de 2010, mediante la cual elevó a $5.368.366,94 la cuantía de la pensión de vejez reconocida a la actora, efectiva a partir del 01 de

julio de 2009, condicionada al retiro del servicio, en forma provisional y transitoria mientras que la jurisdicción contencioso administrativa definiera el derecho pensional de la demandante. Indica la actora que la Resolución PAP 006608 de 19 de julio de 2010 no cumplió con el lleno de los requisitos para modificar en forma definitiva las Resoluciones 25783 de 2007 y 36184 de 2008, sino que se limitó a dar cumplimiento a un fallo de tutela como mecanismo transitorio, conculcando el derecho sustantivo que le asiste para disfrutar, en forma definitiva de la pensión vitalicia reliquidada, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Relata que agotó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría declarándose fallido el 07 de octubre de 2009 por falta de ánimo conciliatorio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal: artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y artículo 12 del Decreto 717 de 1978. Al explicar el concepto de violación afirmó que los actos demandados incurren en vía de hecho por defecto sustantivo al haber aplicado en forma incompleta y desfavorable el Decreto 546 de 1971, por no incluir la totalidad de los factores salariales contemplados en dichas normas y dar aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior por cuanto no se tuvo en cuenta la asignación mensual más elevada del último año para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación incluyendo

todas las sumas que habitual y periódicamente recibía la demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALEICE EN LIQUIDACION, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen a continuación (fls. 98 a 100): Manifestó que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a derecho, teniendo en cuenta la edad, monto y tiempo de servicios establecidos en el Decreto 546 de 1971 ya que la actora adquirió el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto es beneficiaria del régimen de transición. Anotó que, no obstante, para calcular la base de liquidación de la pensión deben tomarse los factores salariales que expresamente consagra la Ley 100 de 1993, por cuanto los empleados de la rama judicial y del ministerio público fueron incorporados al régimen general de seguridad social, de modo que incluir factores extralegales o no previstos en dicha ley viola el marco normativo que regula el sistema de cálculo pensional para los empleados oficiales. Afirmó que debe darse aplicación al acto legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad, ya que los trabajadores de la rama judicial fueron incorporados al sistema general de pensiones. Expresó que el régimen de transición conserva los requisitos de edad, monto y tiempo de servicios establecidos en el régimen anterior pero no los factores salariales que determinan la base de liquidación, pues en tal sentido, debe aplicarse lo previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En este

orden, concluyó que la pensión de la actora debe ser liquidada con el IBL que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, dentro de los que no se encuentran la prima de alimentación, prima de navidad, de servicios y vacaciones, reclamados por la demandante como parte integrante del monto de la pensión. Por otro lado, sostuvo que los factores pretendidos no tienen naturaleza salarial sino prestacional y por lo tanto no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, ya que la norma hace alusión al promedio del salario devengado y no al promedio de toda prestación social que hubiera podido devengar el trabajador. Destacó que la actora no efectuó aportes a la seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales reclamados. Por último, y con fundamento en las razones expuestas, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, caducidad de la acción y prescripción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación (fls. 145 a 162): En primer lugar, precisó que no se configura la caducidad de la acción toda vez que los actos demandados reconocen una prestación periódica y por ende, se encuentran exceptuados del fenómeno de caducidad al tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. En lo referente al fondo del asunto, declaró la nulidad parcial de la Resolución 25783 de 04 de junio de 2007 porque no tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; la nulidad total de la Resolución

36184 de julio 30 de 2008 que confirmó la anterior y dejó sin efectos la Resolución PAP 006608 de 19 de julio de 2010; ordenando reliquidar el monto pensional con inclusión en la base de liquidación, además del sueldo básico, los siguientes factores: las doceavas partes de la prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios, prima de antigüedad y gastos de representación, a partir del 1 de julio de 2009. Reiteró lo dicho por la jurisprudencia sobre el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial que se encuentran en la transición prevista en la Ley 100 de 1993 y concluyó que la entidad demandada no liquidó correctamente la pensión de jubilación de la accionante al tomar en cuenta el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión debió ser reconocida y liquidada con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, es decir en cuantía equivalente al 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, recibidos del 1 de julio de 2008 al 30 de junio de 2009, esto es, además de la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, se debió incluir las primas de servicios, navidad, vacaciones, gastos de representación, auxilio de alimentación y prima de productividad. Indicó que la prima de alimentación y la prima de productividad no fueron objeto de reclamación dentro del proceso.

Respecto a la Resolución PAP 006608 de 19 de julio de 2010, proferida en cumplimiento al fallo de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que reconoció de manera transitoria el reajuste pensional, la dejó sin efectos para en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión en forma definitiva. Negó el pago de las diferencias causadas entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de julio de 2010, teniendo en cuenta que mediante Resolución PAP 006608 de 19 de julio de 2010 se ordenó efectuar la reliquidación de la pensión, a partir del 01 de julio de 2009, fecha de retiro definitivo del servicio. LOS RECURSOS DE APELACIÓN .- Parte actora. Como motivo de censura, indica la parte actora que la entidad demandada no ordenó la reliquidación de la pensión a partir del 01 de julio de 2009 y por lo tanto se adeudan las diferencias entre el monto reconocido y el que debió reconocerse desde el 01 de julio de 2009 al 30 de julio de 2010, equivalentes a la suma mensual de $3.845.669,48 por el año 2009 y $3.922.578,17 por el año 2010. En este orden, solicita revocar el numeral sexto de la sentencia y proceder a decretar la prosperidad de las pretensiones tercera y cuarta solicitadas en la demanda, referentes al pago de las diferencias retroactivas y la indexación de las sumas que se reconozcan (fls. 166 a 169). .- Parte demandada. La parte demandada apeló la sentencia argumentando que el ingreso base de

cotización para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asimismo que el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 estableció una relación directamente proporcional entre el monto de la cotización y el de la pensión, en igual sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 (artículo 1 inciso 6) señala que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En cuanto a la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, sostuvo que no es viable jurídicamente acceder a tal pretensión porque se trata de un factor anual y no mensual, razón por la cual debe incluirse proporcionalmente una doceava. Reiteró que la liquidación efectuada por la entidad es la correcta, se ajusta a derecho e incluye los factores que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación acorde con la ley, dentro de los cuales no se encuentra la prima de alimentación, prima de navidad, de servicios y vacaciones y demás factores prestacionales. Destacó que a partir de la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, la ley 100 de 1993 regula, de manera expresa en su artículo 36 el ingreso base de cotización aplicable al régimen de transición, el cual se calcula sobre factores salariales establecidos por el decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. ALEGATOS DE CONCLUSION - La parte demandante: En esta oportunidad, la parte actora afirmó que dentro

del proceso se logró demostrar que la entidad demandada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo al haber aplicado en forma incompleta y desfavorable el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978 al no incluir la totalidad de los factores salariales en la base de liquidación de la pensión reconocida. Reiteró que el derecho a la reliquidación de la pensión se causó a partir del 01 de julio de 2009 y a la fecha no se han pagado las diferencias adeudadas desde entonces y hasta el 30 de julio de 2010. Sostuvo que el fallo de primera instancia efectúa una errónea interpretación al negar las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, y no tuvo en cuenta los comprobantes de pago allegados como prueba (fls. 268 y 269). - La parte demandada: La demandada informó que tuvo ánimo conciliatorio para reconocer y pagar el retroactivo de las diferencias pensionales del 01 de julio de 2009 al 30 de julio de 2010 al igual que la indexación de dichas sumas y el descuento de los aportes no efectuados, sin embargo, dicha propuesta conciliatoria no fue aceptada por la parte actora, razón por la cual solicita que se absuelva a la entidad de los referidos conceptos (fl. 270 a 272). CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, debe la Sala absolver el siguiente interrogante: ¿La actora tiene derecho a la reliquidación de

su pensión de jubilación con aplicación integral del régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971? 2.- Marco normativo y jurisprudencial. 2.1. Del régimen de Transición. El régimen de transición es un beneficio que la ley consagró a favor del servidor que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones contenido en la ley 100 de 1993, tenía la edad o el tiempo de servicios que el artículo 36 ibídem exige, para conservar el derecho a la aplicación de las disposiciones legales anteriores, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la

presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. ...”. Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993-, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Sobre los alcances de esta disposición, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, en sentencia de 8 de junio de 2000, C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, sostuvo: “Son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio....”

Respecto al monto pensional, vale la pena traer a colación los argumentos que, de manera reiterada, ha expuesto la Sección Segunda: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, 21 de Septiembre de 2000. Radicación Número: 470-99. Resaltado de la Sala). Acorde con la citada providencia, precisa la Sala que las personas sujetas al

régimen de transición deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto establecidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entendiéndose por monto, no sólo el porcentaje de la cuantía de la pensión, sino los factores y la forma de liquidar el derecho pensional. La remisión al régimen anterior pone en evidencia que antes de la Ley 100/93 no existe propiamente un régimen anterior, sino múltiples regímenes anteriores. El régimen anterior del sector público, es el previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales (es decir, a los empleados públicos y trabajadores oficiales) tanto del nivel nacional como del nivel territorial, con excepción de los regímenes especiales de pensión, que dispuso en su artículo 1°, que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. El artículo 1° de la referida Ley 33/85, dispuso que la regulación general no era aplicable a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Dentro de éste régimen especial, se encuentran los funcionarios y empleados judiciales y del Ministerio Público que son beneficiarios del Decreto 546 de 1971. 2.2. Del régimen especial de los funcionarios y empleados judiciales y del

Ministerio Público. Se encuentra contenido en el Decreto 546 de 1971 y es aplicable -en virtud de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100/93-, a los funcionarios y empleados de la rama judicial y del ministerio público. Dicho régimen dispuso en su artículo 6, lo siguiente: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. En este orden, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, cobijados por la transición, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios en las citadas actividades. Dentro de este régimen legal especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 fijó los factores que constituyen salario así: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o

empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.

Así pues, la asignación mensual más elevada para determinar la base de liquidación incluye, no sólo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo, sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Sobre este tema, la Sección Segunda, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, radicación No.5244, expresó: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica

mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación bás