CE-25000-23-25-000-2010-01191-01(1768-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Manifiesta violación de norma superior. Pensión gracia. No son beneficiarios los docentes del orden nacional En ese orden de ideas, es claro para la Sala que el demandado prestó sus servicios como docente del Orden Nacional, por lo cual, al confrontar el acto acusado con las normas de carácter superior se encuentra que existe una violación ostensible de éstas, asistiéndole razón a la entidad demandante y haciendo viable su suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 114 DE 1913

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01191-01(1768-11)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Demandado: JOSE SINAI TORRES FLOREZ APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el numeral primero del auto del 5 de mayo de 2011 en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad, en la modalidad de lesividad, el apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social solicitó la nulidad de la Resolución No. 41498 del 18 de agosto de 2006, proferida por la Caja Nacional de

Previsión Social, mediante la cual se le reconoció al demandado la Pensión Gracia. A titulo de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, hoy en liquidación, o a la entidad que actualmente asume el pago de la pensión a cargo del demandante, que se abstenga de pagar la pensión gracia establecida en el acto administrativo cuya nulidad se demanda y se le ordene al demandado reintegrar el monto total, debidamente indexado, de cada una de las mesadas pensionales percibidas desde el 1 de febrero de 1994. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 5 de Mayo de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó la suspensión provisional del acto acusado, argumentando que el artículo 152 del C C A, señala como requisito para decretar la suspensión provisional, que la violación de la norma superior debe ser ostensible y que se evidencie con la sola confrontación entre las normas que se citan como vulneradas con los actos administrativos demandados, presupuesto que no se da en el caso sub exámine. por cuanto, prima facie. no se advierte en el expediente una violación directa de la Ley requiriendo el asunto un análisis profundo propio de la sentencia. EL RECURSO La entidad demandante impugnó oportunamente la decisión del a quo y solicitó su revocatoria. Argumentando que: En el presente caso se cumplen los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A, por cuanto en cumplimiento a un fallo de tutela, mediante el acto acusado se le reconoció al demandado una pensión de gracia en cuantía

equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, efectiva a partir del 1 de febrero de 1994, siendo que su vinculación fue como Docente Nacional. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el tiempo desempeñado en centros educativos de carácter nacional no es presupuesto para obtener la pensión gracia, siendo sólo viable el reconocimiento de tal prestación computando aquellos servicios docentes prestados en establecimientos del orden departamental, municipal o distrital. El acto administrativo atacado contabilizó para efectos de acreditar el tiempo de servicio, aquellos prestados al Instituto Técnico Central, pese a haberse probado en el proceso que durante esa vinculación ostentaba el carácter de Docente nacional, por lo que no es beneficiario de la pensión gracia que por fuerza fue reconocida. Por lo tanto, es evidente que el acto cuestionado desconoce los artículos 1, 2, 6, 121, 122, 128 y 129 de la Carta Política, 1, 3, y 4 de la Ley 114 de 1913,6 de la Ley 116 de 1928, 3 de la Ley 37 de 1933, 1 y 2 de la Ley 43 de 1975, 15 de la Ley 1989, en la medida en que se otorgó una pensión gracia sin el Ileno de los requisitos establecidos por el legislador. Finalmente, anota,que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en auto del 14 de abril de 2011, decretó la

suspensión provisional en un asunto similar al acá discutido, en el cual se solicita la nulidad de un acto de reconocimiento de una pensión de gracia a un docente nacional, providencia que anexa al escrito de apelación. Para resolver, SE CONSIDERA: De conformidad con lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 5 de mayo de 2011, que negó la suspensión provisional del acto acusado. El artículo 152 del C.C.A., estima procedente declarar la suspensión provisional de los actos administrativos siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directo o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre, aunque sea en forma sumaria, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar. El artículo 4 de La Ley 114 de 1913, por medio de la cual se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela, indica que: Artículo 4°.-Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: ( )

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguientes, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tál, concedidas por la Nación y por un Departamento.

( )". La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-479 de 1998, estudió la

constitucionalidad del aparte subrayado de la anterior norma, en la cual se indicó que: "Esta pensión fue concebida como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación.". Adicionalmente, la Sala Plena de esta Corporación, en Sentencia del 29 de agosto de 1997, señaló que: "El numeral 3°. Del artículo 4°. lb. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe "Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional...". Despréndese de /a precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia 170 puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.". En el acto acusado, Resolución No. 41498 del 18 de agosto de 2006, se indica que el demandado prestó sus servicios al Estado en carácter de Docente del Orden Nacional, así mismo, en la Certificación emanada por el Instituto Técnico Industrial de Facacativa, visible a folios 27 a 28, se advierte que éste fue nombrado en virtud de la Resolución No. 1141 de 1974, proferida por el Ministerio

de Educación Nacional, nombramiento que según el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 es de carácter Nacional. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que el demandado prestó sus servicios como docente del Orden Nacional, por lo cual, al confrontar el acto acusado con las normas de carácter superior se encuentra que existe una violación ostensible de éstas, asistiéndole razón a la entidad demandante y haciendo viable su suspensión provisional. Así las cosas, se revocará la decisión tomada por el A quo y en su lugar se decretará la suspensión provisional del acto demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", RESUELVE: SE REVOCA el numeral primero del auto del 5 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los actos acusados. En su lugar, se dispone: DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución No. 41498 del 18 de agosto de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ