CE-25000-23-25-000-2011-00046-01(0298-13)-2014

REGISTRO DE ELEGIBLES EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Provisión de empleos sólo de los cargos convocados. Fallo de tutela que ordena proveer todos los cargos. Retiro del servicio de empleados en provisionalidad La implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación trajo consigo algunos inconvenientes en lo que se refiere a la utilización del registro definitivo de elegibles para proveer los cargos que para ese momento se encontraban vacantes o designados en provisionalidad. En efecto, se consideró que dicho registro debía servir para proveer únicamente los cargos ofertados en las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 0062007 sin embargo, con posterioridad, diversos pronunciamientos judiciales, en sede de tutela, avalaron la tesis de que el listado de elegibles debía utilizarse para proveer todos los cargos de carrera que existieran en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, hasta agotarse en forma definitiva. En efecto, no existiendo más cargos por proveer, la Fiscalía General de la Nación se vio conminada a retirar del servicio al personal, hasta ese momento vinculado en provisionalidad, con el fin de retomar el proceso de designación de los cargos existentes en la planta de personal, en atención al registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias del 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00046-01(0298-13)

Actor: LUCIA STELLA DEL SOCORRO GARZON

Demandado: FISCLIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2012 por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda presentada por LUCÍA STELLA DEL SOCORRO GARZÓN contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora Lucía Stella del Socorro Garzón solicitó, por conducto de apoderado, la nulidad de la Resolución No. 0-1479 de 2 de julio de 2010, mediante la cual el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial. A título de restablecimiento del derecho solicitó la demandante, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, sin que exista solución de continuidad. Así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo su retiro del servicio y hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo, con los incrementos salariales y actualizados de conformidad con el C.C.A. De igual forma, pidió el reconocimiento y pago de los perjuicios inmateriales

causados con su retiro definitivo del servicio, así como la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Finalmente solicitó, que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Se sostuvo, en la demanda, que la señora Lucía Stella del Socorro Garzón se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, a través de nombramiento provisional, desde el 26 de agosto de 2003, en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial. Se indicó que, el 9 de septiembre de 2007 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal en todo el país, conforme lo ordenaba el artículo 60 de la Ley 938 de 2004. Agotadas todas las etapas del concurso se procedió a publicar el registro definitivo de elegibles el cual, con posterioridad, fue modificado mediante los Acuerdos Nos. 032 de 2009 y 001 de 2010. Teniendo en cuenta lo anterior, el Fiscal General de la Nación mediante Resolución No. 0-1479 de 2 de julio de 2010 dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante argumentando que era necesario garantizar el ingreso a la entidad del personal que había superado exitosamente el proceso de selección por méritos convocado en el 2007. Se precisó, en el escrito de la demanda, que en remplazo de la señora Lucía Stella del Socorro Garzón fue designada la doctora Luisa Gineth Pinto Ochoa, como Fiscal Delegada ante Tribunal, pese haber ocupado el puesto 77 en el

registro definitivo de elegibles producto de la convocatoria efectuada en el 2007. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 25, 29 y 125. La Ley 938 de 2004. Al explicar el concepto de violación se expresan entre otras razones, las que a continuación resume la Sala: La Fiscalía General de la Nación a través de la convocatoria 004-2007 dio inicio a un proceso de selección por méritos con el fin de proveer en propiedad 52 empleos de Fiscal Delgado ante Tribunal de Distrito Judicial, existentes en su planta de personal. Se sostuvo que la referida convocatoria, según lo dispuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tenía el carácter de ley para las partes por lo que el referido proceso selectivo debía ceñirse a las condiciones previamente dispuestas para su desarrollo. No obstante lo anterior, se argumentó que la Fiscalía General de la Nación, utilizado el registro definitivo de elegibles de la convocatoria 004-2007 no se limitó a proveer las referidas 52 plazas de Fiscal Delegado ante Tribunal sino que designó en propiedad un amplio número de empleos que no habían sido ofertados en la convocatoria 004-2007. Se precisó que, con fundamento en lo anterior se dieron por terminado la mayoría de los nombramientos en provisionalidad existentes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación lo que vulneró abiertamente los derechos al trabajo, al debido proceso y acceso al ejercicio de la función pública de quienes hasta ese momento venían desempeñándose bajo la modalidad de vinculación provisional.

Se indicó que, la jurisprudencia del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha sostenido que el uso del registro definitivo de elegibles, en el caso de la Fiscalía General de la Nación, “no podía extenderse a cargos no ofertados en la convocatoria”, dado que una interpretación en contrario traería consigo una modificación a las condiciones de la convocatoria en desmedro de las prerrogativas de los trabajadores que aún bajo una vinculación provisional tienen derecho a permanecer en su empleo hasta tanto el mismo sea provisto en propiedad. Se manifestó que, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación haya dado por terminado el nombramiento provisional de la demandante para designar en su reemplazo a quien ocupó el puesto 77 en el registro definitivo de elegibles constituye, en primer lugar, un desconocimiento de las condiciones previstas en la convocatoria 004-2007 y, en segundo lugar, una grave afectación a los derechos fundamental al trabajo y a la estabilidad laboral de la demandante. Se concluyó que, lo anterior trajo consigo la expedición irregular del acto demandado lo que impone declarar su nulidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 44 a 54): Sostuvo que, las convocatorias a concurso de mérito adelantadas por la Fiscalía General de la Nación encuentran su fundamento en lo dispuesto en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política y 60 y siguientes de la Ley 938 de 2004, los cuales exigen que el ingreso y ascenso a un empleo público de carrera debe hacerse previo

cumplimiento de los requisitos y condiciones fijadas por la ley con el fin de verificar la idoneidad y calidades del aspirante a servidor público. Se precisó que, en desarrollo de lo anterior, el 9 de septiembre de 2007 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos con el fin de proveer en propiedad, entre otros, los empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal que en ese momento se encontraban designados en provisionalidad. No obstante haberse ofertado únicamente 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal, en la convocatoria 004-2007, distintas decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado obligaron a que la Fiscalía General de la Nación siguiera utilizando el registro definitivo de elegibles, producto de la referida convocatoria, con el fin de proveer la totalidad de los empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal que con posterioridad fueron creados en su planta de personal. En el caso concreto de la demandante, se precisó que, ésta venía vinculada a la Fiscalía General de la Nación en provisionalidad, situación que se mantuvo hasta el momento en que se dio por terminado su nombramiento provisional, dada la necesidad de designar en propiedad al personal que habiendo participado en la convocatoria 004-2004, y en virtud de múltiples decisiones judiciales, tenía derecho para ese momento a su inscripción en el sistema especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación Concluyó la entidad demandada que, la Resolución No. 0-1479 de 2 de julio de 2010 no vulnera los derechos fundamentales de la señora Lucía Stella del Socorro Garzón

toda vez que, su motivación respondía a la necesidad de agotar la totalidad del registro definitivo de elegibles producto de la convocatoria 004-2007, de acuerdo a lo ordenado en reiteradas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 31 de julio de 2012 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 143 a 169): Manifestó que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial pertenecía al sistema especial de carrera dispuesto para la Fiscalía General de la Nación, sin embargo ese hecho, por sí sólo, no le confería a la demandante en el caso concreto el derecho a permanecer indefinidamente en él y mucho menos reclamar las prerrogativas propias del referido sistema especial de carrera. No obstante lo anterior, en vigencia de la Ley 938 de 2004, por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, se precisó vía jurisprudencial que el acto administrativo por medio del cual se declare insubsistente un nombramiento en la Fiscalía General de la Nación debe ser motivado, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quien vea extinto su vínculo laboral bajo esa forma. Descendiendo al caso concreto, se advierte que el nombramiento en provisionalidad de la demandante se dio por terminado en cumplimiento de decisiones judiciales que ordenaron la vinculación en período de quienes, pese

haber participado en la convocatoria 004-2007, no ocuparon en el registro definitivo de elegibles las posiciones correspondientes a los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal ofertados previamente. Bajo estos supuestos, sostuvo el Tribunal que, la Fiscalía General de la Nación se limitó a cumplir las órdenes judiciales impartidas por los jueces de tutela, agotando el registro definitivo de elegibles producto de la convocatoria 004-2007. Lo anterior, se precisó en la sentencia apelada, hasta el momento en que la Corte Constitucional mediante sentencia SU446 de 2011 sostuvo que el referido registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer en propiedad los cargos previamente ofertados en la convocatoria 004-2007. Así las cosas, concluyó el Tribunal que teniendo en cuenta que la Resolución No. 0-1479 de 2010 se aviene a lo dicho, en ese momento, por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no se advierte vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, más aún si como quedó probado ésta nunca ostentó los derechos del sistema especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Concluyó el Tribunal, que al no asistirle a la demandante los derechos propios del sistema de carrera administrativa se hacía necesario negar las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos (fls.171 a 186): Manifestó que, solicitud de nulidad del acto acusado se fundamenta en el desconocimiento de la Fiscalía General de la Nación a las reglas que regularon la

convocatoria 004-2007 lo que trajo consigo el retiro del servicio de la demandante y, en consecuencia, la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral. Se precisó que, las condiciones establecidas en la convocatoria 004-2007 tenían el carácter de ley para las partes razón por la cual, cualquier modificación que se le hubiera introducido con posterioridad a su aceptación implicó un desequilibrio en las condiciones en que los participantes aspiraban al desempeño de la función pública. Se argumentó que, bajo este supuesto no le estaba dado a la Fiscalía General de la Nación utilizar el registro definitivo de elegibles, producto de la convocatoria 004-2007, para designar en propiedad empleos que no había sido ofertados en ella dado que lo anterior, no sólo trajo consigo la desvinculación irregular del servicio de quienes venían nombrados en provisionalidad, sino que le limitó la posibilidad a cualquier ciudadano de acceder al desempeño de un cargo en la citada entidad en forma libre y en igualdad de condiciones. Lo anterior, a juicio de la parte apelante, se corrobora con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU446 de 2011 en cuanto estableció que el registro definitivo de elegibles, producto de la convocatoria 004 -2007, únicamente podía ser utilizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal previamente ofertados, esto en estricta sujeción y respecto a las condiciones establecidas en la convocatoria en cita. Con fundamento en lo expuesto, concluyó la parte demandante que contrario a lo expresado por el Tribunal, en la sentencia apelada, el acto administrativo hoy

acusado fue expedido en forma irregular desconociendo las normas del sistema especial de la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación y los derechos del personal que, como la señora Lucía Stella del Socorro Garzón, venía vinculado en provisionalidad en dicha institución. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si con la expedición de la Resolución No. 0-1479 de 2010 mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante como Fiscal Delegada ante Tribunal se vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral, ello con ocasión de la convocatoria a concurso de méritos 004-2007 de la Fiscalía General de la Nación.

I. Análisis de la Sala

a. De la convocatoria a concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y los antecedentes jurisprudenciales en relación con la provisión de los cargos ofertados en la convocatoria. El artículo 125 de la Constitución Política establece el sistema de carrera como regla general para el ejercicio de la función pública esto con el fin, de garantizar la idoneidad y competencias de quienes desempeñan los empleos de las distintas entidades públicas. La anterior previsión, de acuerdo con el artículo 253 de la Constitución Política, no resulta ajena al sistema de la carrera en la Fiscalía General de la Nación el cual, también se orienta por los principios del mérito y la eficiencia en la prestación del servicio. En este sentido, se debe precisar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 60

de la Ley 938 de 20041 la Fiscalía General de la Nación cuenta con su propio régimen de carrera el cual, es administrado y reglamentado de manera autónoma con observancia del mérito y calificación del desempeño. Así mismo, debe decirse que con la expedición del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 17 de febrero de 2005, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, consideró que había desaparecido el obstáculo que imposibilitaba la implementación del régimen de carrera en dicha institución razón por la cual, ordenó al Fiscal General de la Nación el diseño de un Plan de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, junto con un cronograma de ejecución y sus correspondientes indicadores de resultados que permitieran medir a la mayor brevedad posible el avance en la ejecución del citado plan. Para mayor ilustración se transcribe el aparte pertinente de la referida providencia: “(…) De esta forma, la dificultad que representaba la ausencia de un estatuto orgánico acorde con el sistema penal acusatorio ya ha sido eliminada. Y de ello se deriva también que ha sido superado el obstáculo presupuestal, por cuanto la misma existencia del estatuto y la indicación acerca de cómo evolucionará la planta de personal hasta el año 2009 indican que el Gobierno Nacional velará para que la Fiscalía cuente con las apropiaciones presupuestales necesarias para la realización de los concursos.

15. La anotada remoción de los obstáculos aducidos conduce a la conclusión de que es necesario asegurar que, finalmente, después de

tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los artículos 125 y 253 de la Constitución. Evidentemente, la situación actual es inaceptable a la luz de la Constitución, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los distintos Estatutos Orgánicos que han regido la Fiscalía.(…).”. Así las cosas, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales antes citados y, teniendo en cuenta la orden impartida por la Corte Constitucional en la referida sentencia T-131 de 2005, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatorias 001, 1 Por medio de la cual se adopta el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 dispuso iniciar el proceso de implementación de su sistema de carrera. En este punto, cabe señalar que en el momento en que se elaboraron y publicaron las convocatorias a concurso de méritos, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se encontraba inmersa en un proceso de reducción gradual, circunstancia que obligó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera a ofertar únicamente los empleos que estimaba permanecerían en dicha planta de personal al finalizar el proceso de ajuste. No obstante lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 122 de 2008, derogó las normas que contemplaban el proceso de reducción gradual de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación2, al tiempo que dispuso la

creación de algunos cargos de manera transitoria y otros de forma permanente, circunstancia que a juicio de la Sala, ocasionó que el número de cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, no correspondiera al número real de cargos existentes en la planta de personal de la citada entidad. La anterior situación, dio origen a diversas interpretaciones en cuanto a la utilización del registro de elegibles conformado por las distintas convocatorias del año 2007. En efecto, en primer lugar, se consideró que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 debía ser utilizado para proveer la totalidad de los cargos existentes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en otras palabras, no sólo se debía proveerse los cargos ofertados en cada una de las convocatorias sino la totalidad de los existentes al momento en que se perfeccionó el registro de elegibles y, en segundo lugar, se estimó que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en cada una de las convocatorias de 2007. 2 Artículos 78 y 1 transitorio de la Ley 938 de 2004 y 7 de la Ley 1024 de 2006. Sobre el particular esta Sección, en sede de tutela, profirió múltiples y reiterados pronunciamientos3 considerando que el registro de elegibles producto de las convocatorias de 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de

la Nación, únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. En efecto, se precisó que, una interpretación distinta no sólo desconocería que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, (artículo 622 de la Ley 938 de 2004) sino que vulneraría los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la función pública de quienes no pudieron participar en un eventual proceso de selección para proveer los cargos que se crearon, en virtud del Decreto 122 de 2008, esto es, con posterioridad a la publicación de las convocatorias. La Sala no pasa por alto que, la anterior discusión fue avocada por la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, quien en sentencia SU446 de 26 de mayo de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó que el uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación había dado lugar a variadas interpretaciones jurídicas. Sin embargo, en esa oportunidad, se precisaba que la Fiscalía General de la Nación únicamente debió haber provisto con dicho registro los empleos previamente ofertados en las convocatorias de 2007, ello en estricta sujeción a los postulados del sistema especial de carrera del referido ente de investigación y las condiciones previamente establecidas en las tantas veces mencionadas convocatorias. Así se expresó en la sentencia en cita:

3 Sentencia de 5 de agosto de 2010. Rad. 2010-239. Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón; sentencia de 9 de diciembre de 2010. Rad. 2010-00674. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 14 de septiembre de 2011. Rad. 2011-00693. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 2 ARTÍCULO 62. LA CONVOCATORIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote. “(…) 6.6. Lo expuesto en precedencia implica que la respuesta obligada de esta Corporación al interrogante planteado en el aparte final del anterior acápite sobre si era posible utilizar el registro de elegibles que se conformó en el 2008 para proveer aquellos empleos que, por decisión del legislador, no fueron eliminados o suprimidos y, por tanto, ocupados por servidores en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación no puede ser otra que señalar que las plazas que no fueron suprimidas por decisión del legislador extraordinario, Decreto 122 de 2008, no podían ser provistas con la lista de elegibles que se conformó mediante el Acuerdo 007 de 2008 y los actos administrativos subsiguientes, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas que gobernaban las convocatorias: la relativa al número de cargos a proveer, máxime

cuando ni el legislador al regular el régimen de carrera de la Fiscalía ni la entidad, al momento de establecer las pautas del concurso, previó que el registro de elegibles que se llegaré a conformar debería utilizarse para proveer las vacantes que se presentaren en su vigencia en empleos de la misma naturaleza y perfil de los ofertados. Por tanto, la Sala no duda en afirmar que la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en 2007, porque: i) la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar; ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados. (…) En consecuencia, se le imponía a la Fiscalía General de la Nación cumplir estrictamente con los términos de las convocatorias y, en cumplimiento de la regla constitucional del artículo 125, le correspondía llamar a un nuevo concurso para llenar todas aquellas plazas que por decisión del legislador extraordinario no fueron suprimidas como aquellas que posteriormente se crearon. (…).”. Así mismo, en punto del personal nombrado en período de prueba, en empleos que no había sido ofertados en las convocatorias de 2007, sostuvo la Corte que su nombramiento tendría el carácter de provisional dado que el puesto que ocuparon en el registro definitivo de elegibles no les confería el derecho de acceder al

sistema especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior se precisó en los siguientes términos: “(…) Por tanto, se impone precisar que los concursantes que fueron nombrados con fundamento en la orden que profirió la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, no pueden alegar un derecho adquirido a permanecer en la carrera de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto su acceso tuvo como sustento la decisión judicial que ahora se revoca y que, en consecuencia, hace que las medidas que se basaron en ella queden sin soporte jurídico, razón por la que la Sala debe ordenar a la Fiscal General de la Nación que todos los servidores designados en la entidad con fundamento o como consecuencia de la orden de tutela que se deja sin efecto, permanezcan en los cargos en los que fueron nombrados pero bajo el entendido de que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, puesto que el puesto que ocuparon en la lista de elegibles no les daba el derecho a acceder a ella, por cuanto la lista de elegibles se agotó cuando los cargos ofertados fueron provistos. La decisión de mantener la vinculación de las personas que fueron designadas con fundamento en el fallo que esta Sala revocará, pero con un carácter provisional, busca garantizar el principio de confianza legítima que a ellos les asiste, pues la Corte Constitucional no pude alterar súbitamente su situación jurídica permitiendo que el ente fiscal los desvincule de la institución por no estar amparados en el régimen de carrera. Se impone, entonces, en aplicación de dicho principio, que las personas designadas en los cargos de carrera sin derecho a ello, se

mantengan en dichas plazas pero como servidores en provisionalidad. (…).”. Y, finalmente, cabe señalar que si bien en las consideraciones de la providencia en cita la Corte Constitucional no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación advierte la Sala, que en el numeral tercero de la parte resolutiva, de la referida providencia, la Corte le ordena a la Fiscalía General de la Nación vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad, con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaba y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber, I) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado o iii) padecer algún grado de discapacidad. Así se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU446 de 2011: “(…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse,

entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010. (…).”. De acuerdo a las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que frente al registro definitivo de elegibles, producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, la jurisprudencia constitucional al unísono ha sostenido que sólo era posible su uso para proveer los cargos ofertados en las referidas co