CE-25000-23-25-000-2011-00520-01(0498-12)-2012

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste con base en el índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad Es claro para la Sala que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo establece la Ley 100 de 1993 por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 4 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 14

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 2010-00266(0194-12); 201000399(2063-11); 2010-0819(1388-11); 2010-01169(1701-12); 2007-00817(156811); 2009-00256(1013-11) ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción cuatrienal La prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00520-01(0498-12)

Actor: NATIVIDAD MARIA TORRES DE DIAZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2011 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Oficio Cremil 11928 Consecutivo 8618 del 25 de febrero de 2011 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE en su condición de beneficiaria del extinto Mayor General ® del Ejército Nacional Francisco Antonio Hernando Díaz Sanmiguel. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995 para calcular el aumento anual en los años 1997, 1999, 2001 a 2004, norma que dispone el incremento anual en un porcentaje igual al IPC del año anterior; el reconocimiento y pago indexado de los valores correspondientes a la

reliquidación solicitada desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha en que se reconozca el derecho precitado, y el cumplimiento de la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que mediante Resolución 464 del 14 de marzo de 1988 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del señor MG ® Francisco Antonio Hernando Díaz Sanmiguel la asignación de retiro previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 1211 de 1990. Con ocasión del fallecimiento del citado uniformado, mediante Resolución 825 del 13 de mayo de 1993 se le reconoció la sustitución de la asignación de retiro a la actora en su condición de beneficiaria Afirma que la administración reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC). Con fundamento en lo anterior, solicitó el 18 de febrero de 2011, el reajuste según los términos de ley, en virtud de los aumentos recibidos en aplicación del principio de oscilación y las variaciones del IPC, solicitud que fue negada con el acto acusado. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L Mediante sentencia del 24 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 122 – 151) con base en los siguientes argumentos: Luego de realizar un recuento de la normatividad aplicable al caso,

concluyó que la actora en calidad de beneficiaria del señor MG ® Francisco Antonio Hernando Díaz Sanmiguel (q.e.p.d.) como miembro de las Fuerzas Militares, tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de la asignación de retiro que le fue sustituida y proceda a reajustarla con base en el índice de precios al consumidor, por ser más favorable, para las anualidades 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Sostuvo que al presentarse diferencias durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, el reajuste con base en el IPC procede para estos años, lo que arroja una diferencia a favor de la parte actora que incrementa la base pensional que debía tomar la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la liquidación de las mesadas futuras. Advirtió que el decreto de la prescripción no implica un trato inequitativo con los demás pensionados, ni mucho menos se le disminuye el valor de la mesada pensional, toda vez que los derechos prestacionales y laborales se pierden por la reclamación tardía. Explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, con prescripción del derecho de las mesadas cuyo reajuste se causa con anterioridad al 18 de febrero de 2007, por prescripción cuatrienal. E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La entidad demandada solicitó que se revoque la providencia proferida por el a quo, y en su lugar se denieguen las pretensiones del libelo (fls. 153 – 154

vuelto), para lo cual manifestó que “el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, en tanto le resultara más favorable con relación al porcentaje que aplicó esta entidad de acuerdo al principio de oscilación que rige para el personal militar. Sin embargo, como la parte actora solicitó tal reajuste – y aquel solo procede hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se expidió el Decreto 4433, momento en el cual se retomó el sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, como ya fue indicado, esta entidad considera que el derecho reclamado prescribió.” C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la sentencia de primera instancia al estimar que a la demandante se le debe reajustar la asignación de retiro aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que corresponde al régimen general de seguridad social, en cuanto es más favorable a sus intereses económicos. Aclara que la demandante sólo tiene derecho a que se le reajuste la asignación de retiro atendiendo la regulación contemplada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los años en que es superior al principio de oscilación, teniendo en cuenta que la entidad le viene pagando la asignación de retiro con los aumentos anuales de oscilación, debiendo realizar el correspondiente cruce de cuentas. Adujo que la demandante tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, declarando la

prescripción cuatrienal de las diferencias de las mesadas percibidas, como quiera que la solicitud fue elevada el 18 de febrero de 2011. Sostuvo que deberá tenerse en cuenta que el derecho al cobro del reajuste de las mesadas de la asignación de retiro con el incremento del IPC para 1997 a 2004, se encuentra prescrito, por lo que únicamente puede exigir el reconocimiento para efectos del aumento de la liquidación. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora NATIVIDAD MARÍA TORRES DE DÍAZ en su condición de beneficiaria sustituta del extinto Mayor General ® del Ejército Nacional Francisco Antonio Hernando Díaz Sanmiguel a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio Cremil 11928 Consecutivo 8618 del 25 de febrero de 2011 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE (fl. 7). Para definir el litigio es necesario realizar las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la

variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10° ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no

crearán derechos adquiridos. Por ello es que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostiene en el acto acusado que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció mediante la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo: “ ( . . . )

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993),

que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del

acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de

sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990... “ (Negrillas en el original) Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la sustitución de la asignación de retiro de la actora es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del Sistema de Oscilación y los del Índice

de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2770 (27 de diciembre) 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2710 (17 de diciembre) 2737 (17 de diciembre) 4,18% 8,75%

2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 2003 3535 (10 de diciembre) 3552 (10 de diciembre) 4,87% 6,99% 2004 4150 (10 de diciembre) 4158 (10 de diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior, es claro para la Sala que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo establece la Ley 100 de 1993 por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del oficio demandado, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la nivelación de la asignación de retiro de la actora en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la demandante formuló la petición de reajuste pensional el 18 de febrero de 2011 (fls. 4 - 5) fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán

desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que la interesada pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí prescriben las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. En ese orden, como la petición en vía gubernativa se formuló por la actora el 18 de febrero de 2011, los derechos causados con anterioridad al 18 de febrero de 2007 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, tal como lo declaró el a - quo en la sentencia objeto de apelación. No obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que la actora

tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folio 11 de la presente providencia. Lo anterior teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser pagadas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Se precisa además, que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste, así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro

y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.” Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia apelada en cuanto se ordenó el ajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Sin embargo, se modificará el numeral tercero (3) de la providencia en mención, en el sentido de no condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar suma alguna respecto de las diferencias de las mesadas percibidas con anterioridad a los 4 años de haber sido radicada la petición, por encontrarse prescritas, sin que ello sea óbice para que sean tenidas en cuenta en la base pensional de las mesadas que se generen con posterioridad al 2007. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Natividad María Torres de Díaz contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la aclaración de que el reajuste de la asignación de retiro se hará hasta el 31 de

diciembre de 2004, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. MODIFÍCASE parcialmente el numeral TERCERO de la providencia en mención, en el sentido de CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la sustitución de la asignación de retiro de la señora NATIVIDAD MARIA TORRES DE DÍAZ en su condición de beneficiaria del Mayor General ® del Ejército Nacional FRANCISCO ANTONIO HERNANDO DÍAZ SANMIGUEL con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), respecto de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, sin que haya lugar a pago alguno con anterioridad al 18 de febrero de 2007 en aplicación de la prescripción cuatrienal. No obstante lo anterior, la diferencia que resulte deberá ser utilizada como base para la liquidación de la mesadas posteriores, de conformidad con lo antes expuesto. Así mismo, decláranse prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2007. Reconócese personería a la doctora MARIA DEL PILAR RIVERA RODRÍGUEZ abogada con T. P. No. 210.775 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el poder obrante a folios 174 a 177 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO