CE-25000-23-25-000-2011-00704-01(1585-13)-2020

ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL / REQUISITOS DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO /

FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. […] [L]a Constitución Política dispone que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normativa legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. Desde el punto de vista legal, el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 144, estableció: (…) "Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio

activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […] La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. […] Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas

que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. [...] Así las cosas, la Ley 923 de 2004, protegió al personal de la Policía que se encontraban en servicio activo en el momento en que entró en vigencia la norma, garantizado que desde el momento en que cumplieran los quince años de servicio podían acceder a la asignación de retiro por el hecho de estar vinculados para el año 2004. A su vez indicó los parámetros para definir el monto de las partidas a tener en cuenta. La referida ley fue desarrollada por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. […] El anterior marco normativo regula y hace referencia a los requisitos que debe cumplir el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad, para que se configure el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que estaban en actividad antes de entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004, y los porcentajes que se deben tener en cuenta para ese reconocimiento de acuerdo al tiempo de servicio que aparezca comprobado. […] Así las cosas, las partidas computables para la asignación de retiro de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional se concretan en: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 23.1 del Decreto 4433 de 2004; y ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus

facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo N° 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3 y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 49 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433ARTÍCULO 23 NUMERAL 1 / DECRETO 1212 DE 1999 - ARTÍCULO 144 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00704-01(1585-13)

Actor: HIPÓLITO HERRERA CARREÑO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONALCASUR

Referencia: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – PRIMA MENSUAL ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones El señor Hipólito Herrera Carreño, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el acto administrativo contenido en: - Oficio N° 2440/GAG-SDP de 28 de marzo de 2011, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la prima contenida en el artículo 3° del Decreto 2863 de 2007. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Policía Nacional que reconozca y pague el valor de las primas creadas por el Gobierno Nacional con i) el Decreto 201 de 27 de enero de 1987 y; ii) el artículo 3° del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007, por el tiempo en que el actor permaneció en actividad. De igual manera pidió que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que reliquide su asignación de retiro reconocida con la Resolución N° 03127 de 31 de julio 2007, incluyendo, en el porcentaje que corresponda, las primas contenidas en los referidos decretos como partidas computables para determinar la prestación social. Asimismo, requirió que se condene a la demandada a que las sumas de dinero reconocidas sean indexadas, según el Índice de Precios al Consumidor; y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en los que la parte actora fundamentó las pretensiones de la

demanda son los siguientes1: Indicó que el Brigadier General (r) Hipólito Herrera Carreño, ingresó a las filas de la Policía Nacional, el 14 de enero de 1972, como alumno de la Escuela General Santander. Señaló que el señor Herrera Carreño fue retirado del servicio activo de la institución, con pase a la reserva, por solicitud propia, el 29 de mayo de 2007. Sostuvo que el 6 de julio de 2007 se elaboró la hoja de servicios del actor, suscrita por el Director General de la Policía General, el Brigadier General Oscar Adolfo Naranjo Trujillo. 1 Folios 20 - 34 Relató que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución N° 03127 de 31 de julio de 2007, reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del señor Hipólito Herrera Carreño. Posteriormente, con Resolución N° 0965 de 14 de marzo de 2008, se reajustó el porcentaje del subsidio familiar del 39% al 43%, cuya partida fue incluida para liquidar la asignación de retiro. Expresó que el demandante a través de escrito, con radicado N° 201012827 de 11 de noviembre de 2010, ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitó la “modificación de la Resolución N° 03127 de 27 de julio de 2007”, para que se incluyan como partidas computables las primas creadas por los decretos presidenciales anuales de aumento de salarios así: “1. Prima del inciso 4° del

Decreto 1530 de 2010 y similar de los años anteriores. 2. Prima del artículo 4° del decreto 2863 de 2007” (sic). Informó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio N° 2440/GAG-SDP de 28 de marzo de 2011, dio respuesta al requerimiento del actor, indicando que la asignación de retiro se liquidó con el 95% del sueldo básico y las partidas computables para el grado, que se registraron en la hoja de servicios. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 29, 48 (inciso 10 y 12), 53, 58, 83, 84, 150 (numerales 10 y 19 literales e) y f)), 189, 218 y 220 Ley 489 de 1998, artículos 9, 10, 11 y 13 Ley 4ª de 1992 artículos 2 y 10 Decreto 1212 de 1990 Ley 923 de 2004 artículo 2, numeral 2.7 Decreto 4433 de 2004, artículos 23 (numeral 23-1), 42 Código Contencioso Administrativo artículos 4, 5, 17, 23, 33 y 59 El apoderado del accionante señaló que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque fue expedido de manera irregular, sin la respectiva motivación y competencia, además que desconoció las normas en las que debían fundarse (enunciadas anteriormente).

Expresó que los actos administrativos deben formarse y tramitarse con estricto cumplimiento de la ley, por lo que su omisión lesiona o vulnera los intereses de los administrados, en tanto afecta la buena marcha de la administración y obstaculiza el ejercicio de derechos fundamentales. Adujo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no incluyó la totalidad de los factores salariales que le correspondía al accionante para liquidar su asignación de retiro, ocasionando una desmejora en su prestación y por consiguiente en sus derechos adquiridos. Explicó que mediante Decreto 1515 de 2007, modificado por el Decreto 2863 de 2007, el Gobierno Nacional, además de fijar los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Miliares y de Policía, y los empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; creó partidas prestacionales especiales para el personal de oficiales de la fuerza pública, inspirado en preceptos generales como la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004. Afirmó que el artículo 3° del Decreto 2863 de 2007 prevé que: “Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a partir de su ascenso al grado de Coronel o Capitán de Navío, hasta el grado de General o Almirante, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán derecho a percibir una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente al dieciséis punto cinco por ciento (16.5%) del sueldo básico, sin perjuicio de la asignación básica y primas

mensuales fijadas en las disposiciones legales vigentes”. Resaltó que la referida prima ha sido incluida en cada uno de los decretos anuales que fijan los sueldos básicos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, y a pesar de que la redacción de la norma indica que no tiene el carácter salarial, ni prestacional, lo cierto es que en la realidad se está pagando como parte del salario y, por ende, la referida prima adquiere la categoría de prestación social. Manifestó que el principio de oscilación que rige las asignaciones de retiro y las pensiones (artículo 151 Decreto 1212 de 1990 y artículo 42 Decreto 4433 de 2004) impone a la administración liquidar dichas prestaciones tomando las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones en actividad para cada grado, por lo que todo emolumento que corresponde al personal en actividad debe incluirse y tomarse para definir el monto de las referidas prestaciones del personal en retiro. Indicó que la entidad demandada en el acto cuestionado omitió pronunciarse sobre la procedibilidad de incluir la prima de que trata el artículo 3° del Decreto 2863 de 2007 en la asignación de retiro del demandante, de acuerdo con la respectiva normativa, por lo que actuó de manera irregular.

2. Contestación de la demanda 2.1 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos2: Señaló que la prima mensual no es un factor prestacional, para efectos de liquidar la asignación mensual de retiro para el personal de la Policía Nacional, como es el

caso del señor Hipólito Herrera Carreño; por lo que la entidad solo procedió a liquidar la prestación del demandante con las partidas computables, establecidas en el estatuto del personal de oficiales vigente para la fecha de retiro. Resaltó que el artículo 3° de los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007 fijan los salarios del personal de la Fuerza Pública en actividad, pero no hacen referencia a prestaciones que tengan incidencia en la liquidación de asignaciones de retiro o pensiones. Afirmó que el demandante hace una interpretación subjetiva de las normas (Decretos 1515 de 2007 y 2863 de 2007), a partir de los artículos que lo favorecen, sin efectuar un análisis sistemático y razonable del asunto, en especial del artículo 5° del Decreto 1515 de 2007, en el que se establece que las partidas computables para el reconocimiento de prestaciones sociales son aquellas establecidas en los Decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes. Es decir, que los factores a tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro del demandante se deben limitar a las establecidas en la normativa especial vigente (Decreto 1212 de 1990 y Decreto 4433 de 2004), tal como lo realizó la entidad. Sostuvo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la hoja de servicios y adiciones a la misma expedidas por la Policía Nacional, son documentos de prueba que reflejan los tiempos de servicios prestados, incluidos los tres meses de 2 Folios 40 – 50

alta, así como las partidas computables, lo cual sirve de base para que CASUR resuelva si el interesado tiene o no derecho a devengar una asignación mensual de retiro. Destacó que los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004 son las normas especiales, que establecen de forma clara las partidas legalmente computables para efectos de reconocer y pagar la asignación mensual de retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sin que existan otras normas de mayor jerarquía que las modifiquen. Relató que CASUR liquidó y reconoció la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta lo certificado en la Hoja de Servicios expedida por la Policía Nacional, de acuerdo con los parámetros reales fijados para ello y según las normas vigentes emitidas por el Gobierno Nacional. Aseveró que la inconformidad del actor frente a la aplicación de las normas en materia salarial expedidas por el Gobierno Nacional era un asunto a tratar dentro de una acción de nulidad por inconstitucionalidad, por lo que no puede pretender que a través del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho se efectué una interpretación ajena a la normativa para que se le reconozca una prestación que no ha disfrutado. Por otro lado, propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de la obligación; ii) falta de fundamento jurídico para las pretensiones; iii) violación del principio de inescindibilidad y; iv) la genérica o innominada.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2012, negó las

pretensiones de la demanda3. Señaló que de acuerdo con el poder del apoderado de la parte demandante, se evidencia que el profesional del derecho no tiene facultad para actuar respecto de la prima del Decreto N° 201 de 27 de enero de 1987, teniendo en cuenta que el mandato solo lo habilita para representar al demandante con relación a la prima integral creada por el inciso 2 del artículo 3° del Decreto 1515 de 5 de mayo de 2007, razón por la cual dicha pretensión no tenía vocación de prosperidad. 3 Folios 369Indicó que de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 30 y 101 del Decreto 1213 de 1990, la prima de actividad como factor de liquidación de la asignación de retiro, se computaba en un porcentaje del 20% para agentes que tengan entre 20 y 25 años de servicio, tal como es el caso del actor, quien prestó sus servicios a la institución durante 34 años, 3 meses y 3 días. Expresó que el asunto a tratar se centraba en la procedibilidad del aumento del porcentaje de la prima de actividad, debido a que el agotamiento de la vía gubernativa se concretó en la solicitud de incremento del porcentaje correspondiente a la mencionada prestación, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, el mismo argumento planteado en la demanda. Adujo que el Decreto 2863 de 2007 incrementó “(…) la prima de actividad en un 50% para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (Decreto-Ley 1211 de

1990), de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional (Decreto-Ley 1212 de 1990), y civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (Decreto Ley 1214 de 1990), y aun cuando no estableció nada para el personal de Agentes de la Policía Nacional, que se rige por el Decreto 1213 de 1990, debe entenderse que dicha disposición pretendió regular la prima de actividad para todo el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues hizo referencia a los decretos que regulan su régimen prestacional (…)”. Agregó que “(…) en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez, obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que tara el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 (…)”; por lo que concluyó “(…) que el aumento de la prima de actividad al 50% como factor de liquidación de la asignación de retiro, operó con la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, por el cual se modificó el Decreto 1515 de 2007, y no con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 tal como lo sostiene y solicita la parte accionante en su demanda (…)”.

5. El recurso de apelación

La parte demandante, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, solicitando que se revoque el fallo del Tribunal y se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente 4: Indicó que contrario a lo manifestado por el Tribunal, el poder otorgado por el demandante lo facultaba para reclamar el reconocimiento y pago de dos prestaciones a saber: i) la prima denominada integral establecida en el Decreto 201 de 27 de enero de 1987 y; ii) la prima fijada en el artículo 3° del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007, los dos emolumentos creados por el Gobierno Nacional en los decretos de aumentos de sueldos para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, los cuales deben conformar las partidas computables para liquidar la asignación de retiro del actor. Resaltó que el demandante para el momento de su retiro del servicio activo ostentaba el grado de Brigadier General de la Policía Nacional en la categoría de Oficial y su norma de carrera es el Decreto 1212 de 1990, por lo que no era Agente y no se le aplicaba el Decreto 1213 de 1990, como lo dio a entender el Tribunal. Indicó que en el presente asunto no se está solicitando lo relacionado con la prima de actividad, ni la prima de actualización, sino unas primas que ha creado el gobierno nacional, distintas a las que estaban incluidas en los regímenes salariales y prestacionales del personal uniformado de la Policía Nacional. Manifestó que el Tribunal interpretó el Decreto 2863 de 2007 con relación al

artículo 2°, que modificó la prima de actividad y se apoyó en el Decreto 1213 de 1990, sin tener en cuenta que dicha norma no era aplicable al actor, pues no reguló las prestaciones reclamadas. En efecto, la providencia recurrida omitió analizar el artículo 3° del referido Decreto 2863 de 2007, cuya prerrogativa, por virtud del principio de oscilación, se pide sea reconocida y pagada en la asignación de retiro del actor. Aseveró que la providencia impugnada efectuó una interpretación del principio de oscilación ajena al ordenamiento jurídico, desconociendo con ello los derechos prestacionales que le asisten al accionante. 4 Folios 82 - 87 Concluyó que la sentencia no guarda relación con la integralidad de lo demandado, en tanto se sustentó en aspectos que no fueron expuestos por la parte actora, trasgrediendo con ello el principio de congruencia previsto en el artículo 170 del C.C.A. Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto5. 6.1 La parte demandante6 retiró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación. 6.2 La parte demandada guardo silencio

7. El Ministerio Público solicitó que se confirme la providencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Indico que la lectura del artículo 3° del Decreto 2863 de 2007, permite entender que ese beneficio no constituye factor salarial y por lo tanto no puede incluirse como tal para efectos de liquidar la asignación de retiro, además que no hace parte de las prestaciones establecidas en la norma reguladora como partida computable de la referida prestación, razón por la cual estimó que la pretensión del actor no debe prosperar. Expresó que en relación con la prima del Decreto 210 de 1987 y el Decreto 1515 de 2007, el contenido textual permite advertir que se trata de un emolumento puramente salarial, que depende de un hecho concreto, esto es, lo percibido por los Ministros de Despacho, pues es una prestación contenida en decretos anuales de incrementos salariales, dirigidas al personal en actividad. Agregó que el demandante no es claro en señalar si reclama el reconocimiento y pago de la prima de mando o dirección y además desconoce que las normas que 5 Folio 108 6 Folios 109 - 112 regulan tales prestaciones son expresas en ordenar que no son factores salariales. Adujo que la parte actora omitió desplegar una carga argumentativa y probatoria tendiente a acreditar que el monto percibido por su asignación de retiro era inferior al que le correspondía, tomando como referente la asignación mensual de los Ministros de Despacho, tal y como lo prevé la norma. Sostuvo que los factores señalados en el Decreto 1212 de 1990 no incluyen las difusas primas pretendidas por el actor y, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 prohíbe expresamente esa posibilidad, al impedir que los oficiales, beneficiarios de

ese ordenamiento, puedan acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública; por lo que al encontrarse ligada la asignación mensual de los oficiales generales a lo percibido por los Ministros, mal podrían dichos servidores beneficiarse de prestaciones de la Rama Ejecutiva en su nivel central, pues el régimen de que gozan es especial. Afirmó que las pretensiones de la parte actora no deben prosperar, dado que carecen de sustento jurídico, pues se refieren a factores que no están establecidos en la ley para incluirlos en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales; en efecto, las primas reclamadas están contenidas en decretos anuales de incremento salarial, en los cuales expresamente se determinó que no tienen factor salarial, ni prestacional, por tal motivo, los oficiales en retiro no pueden reclamar tal beneficio, por cuanto el principio de oscilación los impide, dado que ésta figura remite a partidas que explícitamente previstas en la ley, sin acudir a otras.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ibídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si el señor Hipólito Herrera Carreño tiene derecho a que se reconozca e incluya como partidas computables para liquidar su asignación de retiro las “primas mensuales” de ajuste salarial contenidas en: i) el artículo 2° del Decreto 201 de 27 de enero de 1987 y; ii) el artículo 3° del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) marco jurídico; ii) hechos probados; y iii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 487 y 538 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

En efecto, la Constitución Política dispone que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas9 que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial10. De ahí, el establecimiento de una normativa

legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores 7 «(...) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.» 8 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la «(...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. (...)» 9 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218). 10 «(...) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.» (Sentencia C-432/04). públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 199311 y en la Ley 797 de 2003. Desde el punto de vista legal, el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 144, estableció:

“ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales