CE-25000-23-25-000-2011-00915-01(1218-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE UNIVERSITARIO - Disfrute procede a partir del retiro del servicio La demandante empleada pública del orden nacional le es aplicable el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pues el fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, es decir, que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y si opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo. En tal sentido, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones, en otras palabras, el disfrute de la pensión se ordenará a partir del retiro del servicio, que en el sub examine, es a partir del 1 de julio de 2006, toda vez que el servidor público sólo puede entrar a disfrutar de la pensión cuando se haya efectuado el retiro del servicio y no antes. Así mismo, no se puede perder de vista lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que enfatiza que el disfrute de la pensión y la permanencia en el servicio son incompatibles. De este modo, tratándose de servidores públicos es necesario el retiro del servicio para el disfrute de la pensión. (…)es claro que la señora María Mercedes Ayala como servidora pública, no tiene derecho a que se le paguen las mesadas pensionales solicitadas desde el 1 de octubre de 2004, fecha en que se le reconoció la pensión, en tanto que el disfrute de la misma estuvo condicionada al

retiro definitivo del servicio que ocurrió el 1 de julio de 2006, pues como ha sido reiterado no es compatible recibir de manera simultánea, salario como docente universitaria y pensión de jubilación, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 30 DE 1992 -ARTÍCULO 71 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00915-01(1218-18)

Actor: MARÍA MERCEDES AYALA MANRIQUE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP.

Tema: Reconocimiento pensional – disfrute de mesadas pensionales.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Sección Segunda Subsección F del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora MARÍA MERCEDES AYALA MANRIQUE actuando por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). La nulidad parcial de la Resolución 3950 del 31 de enero de 2006 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez”. (ii). La nulidad de la Resolución 3394 del 28 de abril de 2006, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, en el cual se modificó el artículo primero de la Resolución 003950 y confirmó en todo lo demás la resolución en mención. (iii). La nulidad del oficio GN 29486 del 17 de octubre de 2006 y la Resolución PAP 028204 de 29 de noviembre de 2010 mediante la cual se declaró 1 Folios 2 a 10 improcedente el recurso de reposición presentado contra la Resolución No 3950 de 31 de octubre de 2006. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, hoy UGPP, pagar a la demandante la mesada pensional desde el 1 de octubre de 2004, fecha

en que adquirió el estatus pensional y no a partir del retiro efectivo del servicio. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora MARÍA MERCEDES AYALA MANRIQUE adquirió su estatus pensional el 29 de julio de 2004, al cumplir con los requisitos legales para el reconocimiento pensional. (ii). El 28 de diciembre de 2004 la demandante solicitó ante CAJANAL el reconocimiento de la pensión, sin obtener respuesta alguna, por tal motivo el 25 de octubre de 2005, solicitó nuevamente a CAJANAL el reconocimiento pensional. (iii). El 22 de diciembre de 2005, la señora María Mercedes Ayala, interpuso acción de tutela contra CAJANAL, la cual fue fallada el 4 de enero de 2006 de manera favorable, ordenándole a la entidad que contestara la petición presentada. (iv). Por lo anterior, CAJANAL profirió la Resolución No 3950 del 31 de enero de 2006, mediante la cual le reconoció a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio. Inconforme con el monto de la pensión, la señora María Mercedes Ayala, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 3394 del 28 de abril de 2006, y en el cual se aumentó el valor de la pensión al 85% del IBL. (v). El 1 de junio de 2006 la demandante presentó renuncia a la Universidad Pedagógica Nacional, la cual fue aceptada a través de la Resolución No 0847 del

1 de junio de 2006, a partir del 1 de julio de esa misma anualidad. (vi). Refiere la demanda que el 28 de agosto de 2006 a la señora María Mercedes Ayala, se le cancelaron dos mesadas pensionales, de julio y agosto de 2006, sin que se le cancelara las mesadas correspondientes desde el 1 de octubre de 2004, fecha en que adquirió el estatus pensional. (vii). El 7 de septiembre de 2007, la demandante solicitó ante CAJANAL el pago del retroactivo correspondiente a partir del 1 de octubre de 2004, fecha en que adquirió el estatus pensional de acuerdo con la Resolución 03950 del 31 de enero de 2006, petición que fue negada a través del oficio No GN 29486 del 17 de octubre de 2006, contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución No PAP 028204 del 29 de noviembre de 2010. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 13, 48 y 53.

De orden legal: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 artículo 33 y 34 y Ley 797 de

2003. Al desarrollar el concepto de violación manifestó que la entidad demandada al negar el pago del retroactivo de la mesada pensional a la que tiene derecho desde el 1 de octubre de 2004, pues a partir de esa fecha se le reconoció la pensión de vejez está violando lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Mencionó que al negar la entidad el retroactivo pretendido está alegando su propia culpa, toda vez, que el argumento principal de tal negativa es que la demandante se retiró del servicio en junio de 2006, fecha en CAJANAL expidió el acto definitivo de reconocimiento de la pensión. Afirmó a que se le está vulnerando su derecho a la igualdad con relación a los trabajadores del sector privado, a quienes se les reconoce el retroactivo pensional pese a que se encuentren laborando.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 Folios 5 a 6

La Caja Nacional de Previsión en liquidación hoy UGPP, no contestó la demanda.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió sentencia el 24 de noviembre de 2017, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que si bien la entidad demandada reconoció pensión de jubilación a la demandante a partir del 1 de octubre de 2004, no puede perderse de vista que esta estaba condicionada para su disfrute, en tanto demostrara el retiro definitivo del servicio, pues no es permitido percibir simultáneamente el salario como docente universitaria y la pensión, conforme lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, toda vez que la misma se financia con recursos públicos. Manifestó que lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución no aplica únicamente para evitar que una persona desempeñe dos empleos públicos sino también para que no devengue dos asignaciones provenientes del tesoro público

como salario y pensión. Destacó que el caso de los docentes de primaria y segundaria que devengan simultáneamente con su salario una pensión gracia, es una excepción legal consagrada en la Ley 91 de 1989 y válida a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, situación que es diferente, como quiera que la demandante fue profesora asistente de tiempo completo en la Universidad Pedagógica de Colombia hasta la fecha de su retiro (1 de julio de 2006) y no como docente de hora catedra, razón por cual no la cobija la excepción prevista en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que establece la compatibilidad de percibir pensión y honorarios devengados por concepto de hora -catedra. Resaltó que no existe vulneración al principio de igualdad con relación a los trabajadores del sector privado, en tanto que ellos no se encuentran en la misma condición de trabajadores del sector público, ya que para estos las asignaciones se financian con recursos públicos, los cuales deben ser administrados de acuerdo 3 folio 314 a 326 con los principios de la función administrativa. Concluyó que no puede considerarse que existió un perjuicio económico para la demandante, mientras siguió laborando, pues pese a que se le había reconocido su pensión de vejez, está se condicionó a la demostración del retiro efectivo del servicio.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a

continuación: Reiteró que la señora María Mercedes Ayala tiene derecho a que se le pague el retroactivo correspondiente a las mesadas pensionales desde que le fue reconocida la pensión, esto es, desde el 1 de octubre de 2004 conforme se estableció en la Resolución 03950 de 2006, pues, consideró que la entidad no puede escudarse en que el retiro del servicio de la demandante fue en julio de 2006. Insistió que la interpretación que se hace del artículo 128 de la Constitución Política vulnera el derecho a la igualdad de la demandante respecto a los rabajadores privados, que sí tienen derecho al pago de retroactivo pensional.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. El apoderado de la entidad demandada, sostuvo que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, pues no se puede perder de vista que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de las prestaciones sociales no son infinitos sino limitados, y por lo tanto es perfectamente legítimo que se establezca en condiciones o restricciones para gozar de una pensión. 5.2. El apoderado de la parte demandante guardó silencio.

6. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De otra parte, destaca la Sala que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso4, el juez de segunda instancia debe

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación presentado por la demandante, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si la señora María Mercedes Ayala Manrique tiene derecho a disfrutar el pago de las mesadas pensionales desde el 1 de octubre de 2004 fecha del reconocimiento del derecho pensional?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i)marco normativo y jurisprudencial de los docentes universitarios, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 128 de la Constitución de 1991, dispuso que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público salvo en los casos expresamente determinados en la 4 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Las excepciones a la citada prohibición son taxativas y están contenidas el artículo 19 de la Ley 4ª de 19925 que estableció: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuase las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. La Corte Constitucional, en sentencia C-133 de 1º de abril de 1993, declaró

exequible dicho artículo al considerar que “…reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, en el sentido de prohibir el desempeño simultáneo de más de un cargo público, como el de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público”. Así mismo, la Corte hizo referencia a que la incompatibilidad establecida por la norma superior comporta una “íntima relación de conexidad” con la remuneración 5 Ley 4ª del 8 de mayo de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. de los servidores del Estado, de tal magnitud que prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, como percibir más de una asignación que provenga del erario, entendida esta como “…toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional6, etc.”. De otra parte, la Ley 30 de 19927, preceptuó varias modalidades de vinculación de docentes de la educación superior, así: “Artículo 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales. Artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y

medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo. Artículo 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. (…) Artículo 78. Lo dispuesto en este capítulo se aplicará sin perjuicio de las situaciones jurídicas individuales consolidadas conforme a derecho”. Sobre los profesores de cátedra8, quienes en principio la ley consideró que su vinculación debía ser mediante contrato de prestación de servicios por períodos académicos, sujetos a las formalidades entre particulares determinado por la naturaleza del servicio pero bajo registro presupuestal para su perfeccionamiento, el cual podía darse por terminado sin derecho indemnización alguna, la Corte Constitucional en sentencia C-006 de 18 de enero de 1996, indicó que “…estos profesores … tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo 6 Sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado. Rad. 2007-00609. 7 "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior". 8 Modalidad reservada para docentes de universidades del Estado y de otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, de conformidad con la Ley 30 de 1992. tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio”, razones por las que se declaró inexequible por unidad normativa del artículo 73, en lo pertinente. En atención a lo expuesto, en efecto existen dentro de nuestro ordenamiento legal excepciones a la prohibición para los servidores públicos de ocupar simultáneamente dos cargos públicos y/o de percibir más de una asignación del erario, una de las cuales alude al ejercicio de la docencia universitaria dentro de la jornada laboral9. De otra parte, los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, disponen: “Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez: Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se

incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…) Parágrafo 3º : Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios empleados 9 Sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: . públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con

posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Finalmente, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 dispuso: ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. (negrilla de Sala)

4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante sostiene que tiene derecho a que la entidad demandada le pague las mesadas pensionales desde el momento del reconocimiento de la pensión, esto es, a partir del 1 de octubre de 2004. Afirmó que continuó trabajando en la universidad Pedagogía Nacional hasta el 1 de julio de 2006 porque precisamente no estaba disfrutando de la pensión.

Por su parte, el a quo, negó las pretensiones de la demanda al considerar que si bien la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación a la demandante a partir del 1 de octubre de 2004, no puede perderse de vista que esta estaba

condicionada para su disfrute, en tanto demostrara el retiro definitivo del servicio, pues no es permitido percibir simultáneamente el salario como docente universitaria y la pensión de jubilación conforme lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1 Hechos probados (i). Edad de la demandante10: la señora María Mercedes Ayala nació el 29 de julio de 1949. La demandante adquirió su estatus el 29 de julio de 2004, fecha en la cual cumplió los 55 años, requisito con el que consolidó el derecho a la pensión de vejez. (ii). Periodos de prestación de servicios: De acuerdo con el certificado expedido el 19 de agosto de 2004, por el Jefe de la División de Personal de la Universidad Pedagógica Nacional, la demandante prestó sus servicios en los siguientes periodos: CARGO PERIODO Profesora Universitaria de tiempo 01/02/1973 – 31/12/1974 completo Profesora asistente de tiempo 01/02/75 – 31/08/1977 completo Profesora asistente de tiempo 23/08/1976. Activa. Tramite pensional completo (iii). La señora María Mercedes Ayala, presentó renuncia a la Universidad Pedagógica Nacional, el 1 de junio de 2006, la cual fue aceptada a través de la

Resolución 0847 del 1 de junio de 2006 y efectiva a partir del 1 de julio de la misma anualidad11. (iv). Actos administrativos demandados a. Reconocimiento pensional12. Mediante Resolución No 003950 del 31 de enero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció a la señora María Mercedes Ayala, pensión de jubilación, con los últimos 10 años y con una tasa de reemplazo del 75%, efectiva a partir del 1 de octubre de 2004, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. b. Resolución 3394 del 28 de abril de 2006: Contra la anterior decisión la 10 folio 172 11 Afirmación que se sostiene en la demanda folio 257. 12 Folios 13 a 16 cuaderno principal. demandante interpuso recurso de reposición, la cual fue resuelta a través de la Resolución No 3394 de 2006, a través de la cual, se modificó la Resolución 003950 de 2006, y se liquidó la pensión de la demandante con el 85% del promedio devengado entre el 1 de octubre de 1994 hasta el 30 de septiembre de 200413. c. Oficio GN 29486 del 17 de octubre de 2006 proferido por CAJANAL en el que se indicó en lo pertinente lo siguiente: “2.- A lo correspondiente a Retroactivo desde el mes de octubre del año 2004, no le corresponde ya que el acto administrativo de retiro se dio en la fecha de junio de 2006; por lo tanto el artículo 1 de la Resolución No 3394 de 2006 es claro al decir que se encontraba condicionada al acta administrativa de retiro para el pago del

retroactivo. (folio 31) (sic, en toda la cita). d. Contra la anterior decisión, la demandante presentó recurso de reposición y subsidio de apelación mediante escrito del 27 de diciembre de 200614, el cual fue resuelto a través de la Resolución No PAP 28204 del 29 de noviembre de 2006, por medio de la cual, se declaró improcedente el recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandante. (folios 37 a 39). Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2 Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera que al ser la demandante empleada pública del orden nacional le es aplicable el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pues el fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, es decir, que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y si opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo. En tal sentido, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral es la 13 Folios 19 a 23 14 Folios 32 a 36 terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones, en otras palabras, el disfrute de la pensión se ordenará a partir del retiro del servicio, que en el sub examine, es a partir del 1 de julio de

2006, toda vez que el servidor público sólo puede entrar a disfrutar de la pensión cuando se haya efectuado el retiro del servicio y no antes15. Así mismo, no se puede perder de vista lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que enfatiza que el disfrute de la pensión y la permanencia en el servicio son incompatibles. De este modo, tratándose de servidores públicos es necesario el retiro del servicio para el disfrute de la pensión16. Bajo esta línea argumentativa, es claro que la señora María Mercedes Ayala como servidora pública, no tiene derecho a que se le paguen las mesadas pensionales solicitadas desde el 1 de octubre de 2004, fecha en que se le reconoció la pensión, en tanto que el disfrute de la misma estuvo condicionada al retiro definitivo del servicio que ocurrió el 1 de julio de 2006, pues como ha sido reiterado no es compatible recibir de manera simultánea, salario como docente universitaria y pensión de jubilación, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. De otra parte, para la Sala no es de recibo lo afirmado por la demandante cuando invoca que se está violando el derecho a la igualdad, pues la Sala precisa que este derecho supone un trato similar a quienes se encuentran en condiciones iguales, y diferente a quienes están en distinta situación. En nuestro ordenamiento jurídico encontramos empleados de carrera administrativa, trabajadores particulares y trabajadores oficiales y no se puede pregonar igualdad de condiciones porque existe para cada uno de los grupos de trabajadores un régimen especial. 15 Ley 71 de 1988 que dispone: “Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen

efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio. Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por