CE-25000-23-25-000-2011-01127-01(3569-17)-2020

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FISCAL EN PROVISIONALIDAD – Motivación / PRINCIPIO DE LEGALIDAD Para la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en lo que refiere al régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, reglamentado por la Ley 938 de 2004, se requiere que estos sean motivados, de conformidad con la sentencia de constitucionalidad C-279 del 18 de junio de 2007, que condicionó tal exigencia, al examinarse el inciso 1° del artículo 76 de la Ley 938 de 2004.(…) no resulta admisible la falta de motivación del acto administrativo por medio del cual se declare insubsistente a un servidor nombrado en provisionalidad, toda vez que ello atenta contra la cláusula de Estado de Derecho que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Así mismo, porque ello no se sujeta a los principios de la función administrativa y concretamente al de publicidad, del cual se deriva que la motivación constituye una condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de Derecho, pues es claro que la sociedad en general y el administrado en particular tienen derecho a estar informados, no solo de las decisiones adoptadas por los poderes públicos, sino a conocer con claridad las razones que le han servido de sustento, pues la falta de conocimiento de los motivos en que se fundamenta un acto administrativo en nada se diferencia de la arbitrariedad y el despotismo.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004ARTÍCULO 76 INCISO 1°

INSUBSISTENCIA DE FISCAL POR NECESIDADES DEL SERVICIO / BAJO RENDIMIENTO LABORAL De Las documentales allegadas se advierte que la gestión desarrollada por el demandante no arrojaba un resultado acorde con las necesidades del servicio de cara al cumplimiento de los objetivos de la Ley 975 de 2005. Del informe de gestión presentado por el demandante, se advierte en su gestión, que no desarrolló los compromisos y requerimientos exigidos para la responsabilidad de su cargo como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz, lo anterior encuentra sustento también, entre otros, en los oficios a través de los cuales el Jefe de la Unidad Nacional para la Justicia y Paz, le solicitó al Fiscal General de la Nación, de manera reiterada, estudiar la posibilidad de trasladar de unidad a otras dependencias de la entidad al demandante por carecer de pertenencia e idoneidad en el desempeño y trabajo en equipo, como se relacionó en acápites anteriores, oficios que gozan de plena validez probatoria y su contenido se reputa veraz, pues dentro del plenario no se observan que hayan sido tachados de falsos. Igualmente se observa, (…) que la gestión del demandante arroja cifras deficientes en las funciones que le fueron asignadas, lo que se desprende del mismo informe de gestión entregado por el demandante. En tal sentido, en criterio de la Sala, el acto de insubsistencia demandado, propendió por el mejoramiento del servicio público, con el fin de obtener mejores resultados, acorde con los fines del Estado y los derechos de las

víctimas, establecidos en el marco de la ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005). De tal manera, se encuentra demostrado que el retiro del servicio del demandante sí obedeció a su bajo rendimiento como Fiscal Delegado, lo cual va en contravía con el concepto del buen servicio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01127-01(3569-17)

Actor: JAIME CHARRY MARTÍNEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia de segunda instancia. Decreto 01 de 1984.

ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 6 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que accedió a las pretensiones de la demanda, contra la Fiscalía General de la Nación.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JAIME CHARRY MARTÍNEZ, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de

las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones1 1 Folio 25 (i).- La nulidad de la Resolución núm. 0-1138 del 18 de abril de 2011, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jaime Charry Martínez del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial de la Unidad Nacional de Fiscalía para justicia y paz. (ii).- A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así mismo, que se condene a la Fiscalía General de la Nación, al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio público, hasta la fecha del reintegro. 1.2. Supuestos fácticos2 Como fundamentos fácticos de la demanda, se expuso lo siguiente: (i).- El señor Jaime Charry Martínez, prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de diciembre de 2006, inicialmente como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, en provisionalidad conforme Resolución No 0-4018 de 2006. (ii).- Mediante Resolución No 2-1076 del 6 de mayo de 2008 por necesidad del servicio, fue trasladado a la Unidad Nacional de Fiscalías para justicia y paz. (iii).- Posteriormente, el 19 de abril de 2011, se profirió el acto de insubsistencia, en el que se expuso que la gestión del señor Jaime Charry Martínez “no arroja un resultado acorde con la prontitud y la eficiencia que demanda la participación de la

Fiscalía General de la Nación, de cara al cumplimiento de los objetivos de la Ley 975 de 2005”, proferido por la Fiscalía General de la Nación. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación3 Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones normativas: 1, 2, 13, 25, 29, 53, 125, 249 y 253 de la Constitución Política, 30, 98, 131 y 152 de la Ley 938 de 2004, 5, 10, 58, 59, 60, 72, 77 de la Ley 1010 de 2008. 2 Folios 26 y 27. 3 Folios 28 y 30. Sostuvo que el acto que declaró insubsistente al demandante carece de todos los elementos que deben respaldar los actos administrativos de insubsistencia, pues la motivación del mismo no cuenta con la veracidad que se requiere, dado que es falso que no se haya tenido un rendimiento sobresaliente y adecuado y que por ello era necesario removerlo de su cargo en aras del buen servicio. Por el contrario, lo que surge, es que el jefe inmediato del demandante hizo una presentación acomodada de sus actividades laborales a la nueva Fiscal General de la Nación, circunstancia que lo hizo ver como un funcionario deficiente y poco diligente. Manifestó que el acto de insubsistencia carece de motivación, toda vez que no se establecieron las circunstancias particulares y concretas de hecho y de derecho, por las cuales se decidió declarar insubsistente al demandante, igualmente se incurrió en desviación de poder, como quiera que el cambio de funcionario no estuvo orientado al mejoramiento del servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se señalan. Las personas nombradas en virtud del Decreto 122 de 2008, no tienen un fuero de estabilidad absoluta, su vinculación debe seguir los principios de los demás cargos de la entidad; permitir que estos cargos cuenten con una especial protección configura un trato discriminatorio frente a los demás servidores provisionales, a quienes se les aplican los lineamientos generales, y pueden ser trasladados o sujetos de las demás situaciones propias de su vinculación. Sostuvo que la naturaleza de los cargos de justicia y paz, es especial en cuanto enmarcan en la categoría de empleos temporales, y su nombramiento implica un término específico de duración por las condiciones particulares de la necesidad que generó la vinculación, motivo por el cual, la provisión de los cargos se realizó mediante nombramientos provisionales. En cuanto a la falta de motivación, señaló que la resolución de insubsistencia del demandante fue expedida en acatamiento a la línea jurisprudencial de la Corte 4 Folios 88 a 98. Constitucional para desvincular de la función pública a las personas que ocupan un cargo en provisionalidad, que va desde la sentencia SU-250-1998 hasta la providencia SU-917-210, según las cuales debe motivarse el retiro de los servidores en esa situación administrativa laboral, mandato jurisprudencial cumplido en su totalidad por la entidad. El acto administrativo censurado tuvo como fundamento el resultado de la gestión personal del demandante, en relación con las funciones asignadas a él, la cual no

fue acorde con los principios de eficacia y eficiencia de la función pública, en tal virtud, no es cierto que la administración haya obrado en forma disconforme con la doctrina constitucional, toda vez que la desvinculación del libelista obedeció a una incorrecta gestión institucional en el desempeño de su labor misional, como se detalló en el acto administrativo demandado. Adujo que el acto administrativo expedido el 18 de abril de 2011, tuvo como fundamento el resultado de la gestión personal del demandante, en relación con las funciones a él asignadas, la cual no fue acorde con los principios de eficacia y eficiencia de la función pública, es por ello, que el único motivo inspirador de la expedición del acto fue el mejoramiento del servicio.

3. LA SENTENCIA APELADA5

El 6 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, y declaró la nulidad de la Resolución No 0-1138 de 18 de abril de 2011, proferida por el Fiscal General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la Fiscalía General de la Nación, reintegrar al señor Jaime Charry Martínez al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente, sin solución de continuidad, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. A título indemnizatorio, ordenó pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando,

5 Folio 482 a 497. las sumas que por cualquier concepto laboral en el sector público haya percibido el demandante, en una suma no inferior a 6 meses, ni superior a los 24 meses de salario. En tal sentido, el Tribunal consideró que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación, tuvo como fundamento una valoración de gestión inexistente, toda vez, que, se afirmó que la Fiscal General de la Nación requería de una estadística individual para controlar la gestión de cada despacho, sin embargo, no se advirtió documental alguna que dé cuenta de ello. Concluyó que si bien existen elementos suficientes para valorar la gestión laboral del demandante, como son los actos administrativos que asignaron sus funciones, actas de reparto, informes de gestión, la Fiscalía General de la Nación no allegó prueba de una evaluación de la gestión del actor, cuyos resultados demuestren el incumplimiento de los objetivos de la Ley 975 de 2005 y de los principios de eficiencia y eficacia, como lo afirma en la resolución que declaró insubsistente el nombramiento. 4.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1.- Parte demandante: El apoderado del señor Jaime Charry Martínez, presentó recurso de apelación parcial contra el literal b) del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que se ordenó lo siguiente: (…) TERCERO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Fiscalía

General de la Nación: a) (…) b) A título indemnizatorio, pagar en su favor, los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando, las sumas que, por cualquier concepto laboral en el sector público, haya percibido el demandante, en una suma no inferior a 6 meses ni superior a los 24 meses de salario”.

(subrayas fuera del texto original – parte apelada por el demandante) El objetivo principal es que se modifique la mencionada orden, en el sentido de declarar que no habrá descuentos de ninguna clase, en razón de las sumas que el demandante pudo haber percibido durante el periodo de su retiro y el reintegro correspondiente. Para sustentar lo anterior, transcribió varias jurisprudencias del Consejo de Estado. 4.2.- Parte demandada: La Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, con el fin de que se revoque en su totalidad, pues considera que el acto administrativo demandado que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los cargos creados mediante el Decreto 122 de 2008, como es el ocupado por el actor, no tienen fuero de estabilidad. Manifestó que si lo pretendido por el demandante era gozar de la estabilidad propia de un servidor de carrera administrativa respecto de un empleo como el que se encontraba desempeñando al momento de su desvinculación, hubiese podido acceder a un cargo de igual jerarquía mediante el concurso realizado en el año 2007, lo que refleja que lo que se pretende es regresar a un empleo de

carrera administrativa por vía de reintegro sin cumplir con las reglas de un concurso de méritos. Sostuvo, que dentro del plenario existe material probatorio en el que se indica que sí hubo una afectación al servicio, como quiera que el demandante no estaba cumpliendo las funciones asignadas conforme a lo establecido en la Ley 975 de 2005. Agregó que la insubsistencia no comporta el carácter de una sanción, sino que obedece a resultados que, conforme a los criterios fijados por la jefe de unidad junto con la nominadora, decidieron bajo el ejercicio de su discrecionalidad tomar las decisiones a que hubiere lugar para mejorar la gestión de la unidad tendiente al cumplimiento objetivo de los fines de la ley de justicia y paz.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1.- Parte demandante, reiteró la solicitud que se modifique la sentencia que fue condenatoria, de conformidad con las pretensiones de la demanda y en consonancia con la jurisprudencia vigente sobre la materia. 5.2.- El apoderado de la parte demandada, además de reiterar lo expuesto en el recurso de apelación, agregó que el nombramiento en provisionalidad implica que la persona nombrada no pueda ser removida del servicio hasta cuando se produzca el nombramiento previsto legalmente, sino que constituye una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, sin que genere para el funcionario fuero de estabilidad.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo6, el

Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De otra parte, destaca la Sala, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso7, cuando ambas partes hayan apelado, el superior resolverá sin limitaciones. 2.- Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en los recursos de apelación corresponde a la Sala establecer ¿si la Resolución No. 0-1138 del 18 de febrero de 2011, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de 6 Aplicable para la fecha de presentación de la demanda. 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán

alegarse durante la audiencia.» Distrito judicial de la Unidad Nacional de Fiscalía para justicia y paz, es nula por incurrir en falsa motivación y desviación de poder? En caso afirmativo, determinar ¿si es procedente ordenar los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral en el sector público, haya percibido el demandante Jaime Charry Martínez, como lo estableció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia? Con el fin de abordar los problemas jurídicos se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial, (ii) motivación en los actos de nombramiento de empleados en provisionalidad y (iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1.- El artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y

entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dentro de este marco el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del Artículo Transitorio 5o del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, a través del Decreto 2699 de 1991, que entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. En el artículo 65 de dicho Estatuto Orgánico se dispuso: “La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargas mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía. (…)” Por su parte, el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991 estableció: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la

Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. 3.2.- A su turno el artículo 253 constitucional prevé que la ley determinará la

estructura y el funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el ingreso a la carrera y el retiro del servicio, así: “La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. En desarrollo del mandato constitucional mediante la Ley 938 de 2004 se expidió “el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” y se adoptó la estructura de la Fiscalía General de la Nación8. Posteriormente, fue expedida la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, la cual tuvo como objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación (art. 1). 8 El Decreto 16 de 2014 modificó la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y derogó los artículos 1 a 32 de la Ley 938 de 2004. Por su parte, el artículo 32 ibídem, estableció las competencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de justicia y paz, de la siguiente manera: “Artículo 32. Competencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial

en materia de justicia y paz. Modificado por el art. 28, Ley 1592 de 2012. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley, vigilar el cumplimiento de las penas y las obligaciones impuestas a los condenados. Corresponde a la Secretaria del respectivo Tribunal organizar, sistematizar y conservar los archivos de los hechos y circunstancias relacionados con las conductas de las personas objeto de cualquiera de las medidas de que trata la presente ley, con el fin de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y preservar del olvido la memoria colectiva. También deberá garantizar el acceso público a los registros de casos ejecutoriados, y contar con una Oficina de Comunicaciones para divulgar la verdad de lo acontecido. Para la ejecución de la citada ley, en el artículo 33 ídem se creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con este fin se adicionó la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación para el año 2005, y se dispuso que esta entidad destacaría 20 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal, así: “Artículo 33. Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz. Créase la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con competencia nacional e integrada en la forma que se señala en la presente ley.

Esta unidad será la responsable de adelantar las diligencias que por razón de su competencia, le corresponden a la Fiscalía General de la Nación, en los procedimientos establecidos en la presente ley. La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz tendrá el apoyo permanente de una unidad especial de policía judicial, conformada por miembros de las autoridades que corresponda, con dedicación exclusiva, permanente y con competencia en todo el territorio nacional. Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 establecida en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos: 150 Investigador Criminalístico VII 15 Secretario IV 15 Asistente Judicial IV 20 Conductor III 40 Escolta III 15 Asistente de Investigación Criminalística IV 20 Asistente de Fiscal II. Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 Fiscal Delegado ante Tribunal”. Posteriormente, el Presidente de la República profirió el Decreto 122 del 18 de enero de 2008 “Por el cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación”, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 147 de la Ley 1151 de 2007, que en su parte considerativa expuso: “Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, se efectuó el estudio técnico respectivo, en el cual se establecieron nuevas necesidades que en materia de personal requiere la

Fiscalía General de la Nación para atender sus funciones, especialmente las relacionadas con las Investigaciones sobre Violación de Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), la ejecución del Plan Nacional para Búsqueda, Hallazgo e Identificación de Desaparecidos, el fortalecimiento del Programa de Protección a Víctimas y Testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006 y las normas que lo reglamenten)”. En el artículo 3 del Decreto 122 de 2008 se dispuso que se crearon con carácter transitorio 39 cargos de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito para atender las funciones asignadas mediante la Ley 975 de 2005, y en el parágrafo del citado artículo se indicó que la transitoriedad de estos cargos sería hasta por un término de 12 años. Veamos: PARÁGRAFO. La transitoriedad de los cargos antes señalados, será hasta por un término de doce (12) años, de acuerdo con los avances de los procesos derivados de la Ley 975 de 2005. En desarrollo de lo anterior la Fiscalía General de la Nación, deberá proponer una reducción en el número de cargos o en el término antes establecido, si a ello hubiere lugar. De lo anterior se colige, que la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz se conformó inicialmente por disposición de la Ley 975 de 2005 con 20 Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que ya

hacían parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, y posteriormente, el Decreto 122 de 2008 creó con carácter transitorio 39 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. 3.3.- Acto de declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación. Para la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en lo que refiere al régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, reglamentado por la Ley 938 de 2004, se requiere que estos sean motivados, de conformidad con la sentencia de constitucionalidad C-279 del 18 de junio de 2007, que condicionó tal exigencia, al examinarse el inciso 1° del artículo 76 de la Ley 938 de 2004. Al respecto, se expuso: «En múltiples oportunidades, la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna. Los fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente manera: - El derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T653 de 2006 se definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.” - La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso. - En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”. La Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la naturaleza del cargo, mientras que para l