CE-25000-23-25-000-2011-01204-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la acción de tutela cuando está en curso un recurso Debe tenerse en cuenta además, que a la fecha no se ha desatado el recurso de apelación propuesto en vía gubernativa contra la Resolución No. 116 del 16 de junio de 2011, lo que evidencia que la actora no ha agotado todos los medios administrativos de defensa a su alcance, en el entendido de que la autoridad no se ha pronunciado de manera definitiva sobre su situación particular. CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la acción porque accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar desincorporación del Curso de Formación de Dragoneantes del INPEC. La presente acción de tutela se torna improcedente, habida cuenta que a la accionante le asiste otro medio de defensa para censurar la resolución mediante la cual fue desincorporada del Curso de Formación de Dragoneantes del INPEC, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y si es del caso, solicitar la suspensión provisional del acto acusado, si estima y demuestra el perjuicio que la ejecución del mismo podría causarle. A esto se le suma el hecho, de que el objeto de censura de la acción constitucional se concreta en una etapa del concurso previa a la elaboración de la lista de elegibles, situación que conforme al marco jurisprudencial expuesto, es pasible de control judicial ante la jurisdicción competente FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01204-01(AC)

Actor: CATHERINE ALEJANDRA OLIVAR MUÑÓZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la demandante, contra la providencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la actora invocó la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada.

2. Del escrito de tutela, se sintetizan los siguientes, hechos: 2.1 Se inscribió en la Convocatoria 127 del 23 de octubre del 2009 iniciada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer los Empleos de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 2.2 Superó la primera fase del concurso y parte de la segunda, por lo que quedó habilitada para ingresar al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Murtra, el 20 de septiembre de 2010.

2.3 El 11 de octubre de 2011, fue trasladada de urgencia a la Clínica de Occidente de Bogotá por un fuerte dolor abdominal, donde le diagnosticaron 6 semanas de gestación, le dieron incapacidad de 3 días y le ordenaron guardar reposo y quietud, en razón a que su estado embarazo era de alto riesgo. El 15 de octubre de la misma anualidad, se le produjo un “ABORTO RETENIDO” que requirió la práctica de un legrado e incapacidad de 14 días. 2.4 Una vez reincorporada a la institución, le diagnosticaron “rinofaringitis”, “parotiditis infecciosas” (sic), “ostocondritis” y “vértigo periférico”, padecimientos que le generaron alrededor de 50 días de incapacidad. 2.5 A partir de los conceptos médicos y psicológicos rendidos por la doctora Alicia Burgos Bacca y la psicóloga María Fernanda Pinzón Torres1, el Consejo 1 Quien diagnosticó que "Su actitud es inadecuada ya que en todo momento busca llamar la atención y evidencia ser una persona que manipula con su forma de ser para conseguir sus objetivos… sus relaciones interpersonales pueden ser bastante problemáticas ya que por su exigencia y falta de tolerancia puede rechazar a los demás y ser poco tolerada por otros… concluye que evidencia rasgos de una posible

PSICOPAOLOGÍA.

Académico y de Disciplina de la SubdirecciónEscuela Penitenciaria “Enrique Low Murtra” mediante Resolución No. 000009 del 7 de marzo de 2011, la suspendió temporalmente del curso de formación para mujeres, hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunciara sobre su aptitud médica y psicológica

para continuar en el mismo. 2.6 Una vez practicados los exámenes médicos a la estudiante, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Oficio No. 15056 del 27 de abril de 2011 conceptuó que la actora no era apta para desarrollar las funciones del empleo de Dragoneante, por lo cual, la Subdirectora Operativa de la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra” a través de la Resolución No. 116 del 16 de junio de 2011 la desincorporó del Curso de Formación para Dragoneantes del INPEC. 2.7 Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio de apelación, la misma autoridad por medio de Resolución No. 189 del 24 de agosto de 2011 decidió no reponer la Resolución No. 116 del 2011, y remitió el proceso al Director General del INPEC para que fuera resuelto el recurso de apelación. 2.8 Afirma la petente, que la decisión de desincorporarla del Curso de Formación de Dragoneantes del INPEC vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y trabajo, por lo que solicita en sede de tutela, ordenar a la autoridad accionada “que sea enviada a Medicina Legal para que sea valorada y así poder desvirtuar lo dicho de NO APTA por los profesionales de CAFESALUD PREPAGADA EPS……Después de ser valorada por los especialistas de Medicina Legal, si este (sic), da un resultado APTO que se me incorpore a la Convocatoria 127/2009 al empleo de DRAGONEANTE, para el INSTITUTO PENITENCIARIO NACIONAL INPEC, para culminar mi curso-concurso y se me sea posesionado (sic) al cargo que aspiro”. (Fl. 7 cuaderno principal).

3. Contestación de la solicitud de tutela.

Mediante auto del 6 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó admitir la presente acción de tutela, y surtir las notificaciones de rigor. (Fl. 172). 3.1 Comisión Nacional del Servicio Civil. (Fl. 197). Recomienda que la paciente sea revalorada por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil…” Señaló, que la presente acción de tutela no es procedente, en razón a que la decisión de desincorporar a la accionante del Curso de Formación para Dragoneantes del INPEC, se adoptó con sujeción a los lineamientos establecidos por la Resolución No. 9260 de 20092, sin que se haya vulnerado derecho alguno de la aspirante. Indicó además, que no se acreditan los requisitos de inmediatez y subsidiariedad propios de la acción constitucional. 3.2 Cafesalud E.P.S. contestó de manera extemporánea la tutela. (Fl. 227).

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela. Adujo, que en el asunto bajo examen no se acreditó el requisito de subsidiariedad de la acción, en el entendido de que a la petente le asistía otro medio de defensa judicial para atacar la resolución que la desincorporó del concurso, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, no se advirtió la ocurrencia de un perjuicio irremediable que avalara la procedencia del amparo,

como mecanismo transitorio.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada la accionante la impugnó, sin agregar puntos nuevos al debate. Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000. 2 “Por medio de la cual se establecen las pruebas médicas, paraclínicas, psicológicas y demás que se aplicarán en el proceso de selección de aspirantes a ingresar como estudiantes de los cursos de formación y complementación para Dragoneantes, Código 4114, Grado 11, en la Escuela Penitenciaria Nacional dependiente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec”.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la petente, al desincorporarla del Curso de Formación de Dragoneantes del INPEC, mediante la Resolución No. 116 del 16 de junio de 20113.

3. Fundamentos de decisión.

Improcedencia general de la tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando

quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales. Dada su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 82 del C.C.A., que le otorga la potestad de conocer las “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. Dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra el de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configura una de las causales definidas en el artículo 84 ídem que afectan en forma sustancial la legalidad, como son: 1) la infracción de las normas en que deberían fundarse, 2) la incompetencia del funcionario u organismo para proferirlo, 3) las irregularidades en su expedición, 4) la violación del debido proceso, 5) la falsa motivación y 6) la desviación de poder. De igual manera, el artículo 152 ibídem posibilita a esta jurisdicción, suspender 3 Confirmada en sede de reposición, mediante la Resolución No. 189 del 24 de agosto de 2011. provisionalmente los actos administrativos que desconocen en forma manifiesta una disposición superior y ocasionan un grave perjuicio por efectos de su

ejecución. Dicha suspensión procede a petición del demandante a quien le corresponde afirmar y demostrar, ya sea en la demanda o en un escrito anexo, que los anteriores elementos se configuran para que el juez adopte la medida cautelar. Finalmente el artículo 85 ibídem, faculta a toda persona que crea lesionado un derecho subjetivo, para acudir al juez de conocimiento a fin de que éste declare la nulidad del acto ilegal y la restablezca en su derecho. La norma en comento establece, que en virtud del mecanismo judicial allí consagrado, puede solicitarse la modificación de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. Bajo esa perspectiva, es evidente que la tutela por su carácter residual, resulta improcedente para obtener la desaparición total o parcial de lo definido en un acto administrativo, por cuanto el Legislador estableció una jurisdicción autónoma a través de unos mecanismos idóneos y eficaces para obtener tal propósito. En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional a través de la Sentencia T462 de 1992 en los siguientes términos: “Reiteradamente la Corte ha expresado que la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por lo tanto, una acción residual y/o subsidiaria, que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o substituto

de las vías legales procesales ordinarias instituidas para la protección de los derechos”. (Resalta la Sala). Ahora bien, respecto de la procedencia de la acción constitucional frente a concursos de méritos, la Corte Constitucional ha explicado de manera reiterada que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto, sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública. Ante la arbitrariedad, la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. En el desarrollo jurisprudencial la Corte siempre ha descrito esta situación como un factor discriminatorio ampliamente reprochable. Así, desde la Sentencia T-422 de 1992 indicó: “La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de méritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad”. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante

la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles. Bajo las anteriores consideraciones, es posible colegir que la presente acción de tutela se torna improcedente, habida cuenta que a la accionante le asiste otro medio de defensa para censurar la resolución mediante la cual fue desincorporada del Curso de Formación de Dragoneantes del INPEC, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y si es del caso, solicitar la suspensión provisional del acto acusado, si estima y demuestra el perjuicio que la ejecución del mismo podría causarle. A esto se le suma el hecho, de que el objeto de censura de la acción constitucional se concreta en una etapa del concurso previa a la elaboración de la lista de elegibles, situación que conforme al marco jurisprudencial expuesto, es pasible de control judicial ante la jurisdicción competente. Debe tenerse en cuenta además, que a la fecha no se ha desatado el recurso de apelación propuesto en vía gubernativa contra la Resolución No. 116 del 16 de junio de 2011, lo que evidencia que la actora no ha agotado todos los medios administrativos de defensa a su alcance, en el entendido de que la autoridad no se ha pronunciado de manera definitiva sobre su situación particular. Tampoco resulta procedente la acción como mecanismo transitorio, en consideración a que no se halla acreditada dentro del plenario la constitución de

un perjuicio irremediable que imponga que el juez constitucional intervenga de manera excepcional, pues se reitera, que dentro de las facultades de éste, no se encuentra la de sustituir los mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada, pues de lo contrario, la acción de tutela se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces constitucionales. En esas condiciones, existiendo otro medio de defensa judicial para debatir los reparos que ahora se plantean, es claro que la acción de tutela se torna improcedente, razón por la cual esta Sala confirmará en sus precisos términos la providencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE en sus precisos términos, la sentencia del 15 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia,

REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO