CE-25000-23-25-000-2011-01211-01(AC)-2012

SUPRESION DE CARGO DEL DAS Y REINCORPORACION A PLANTA DE PERSONAL DE LA FISCALIA - Improcedencia de la tutela por existencia de otro medio de defensa judicial En efecto, en el caso bajo análisis, el demandante no ha agotado el mecanismo de defensa judicial que tiene a su disposición, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que lo reincorporaron a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del actor frente a la decisión del DAS en proceso de supresión de reincorporarlo a la Fiscalía General de la Nación, pues, como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación numero: 25000-23-25-000-2011-01211-01(AC)

Actor: RICHARD WILSON PAREDES MUÑOZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada del señor Richard Wilson Paredes Muñoz contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La apoderada del actor pidió la protección de los derechos fundamentales consagrados en: “los Artículos 2,13, 48, 53, de la Constitución Política, Artículo 1 y 2 del Decreto 1047 de 1978, artículo 2 del Decreto 1933 de 1989, artículo 12 de la Ley 790 de 2002…”1, que consideró vulnerados por el Departamento 1 Folio 7 – Cuaderno principal Administrativo de Seguridad en Supresión (en adelante DAS), el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Para el efecto, formuló las pretensiones así: “PRIMERA: Que se protejan los derechos fundamentales invocados en esta acción y los que aparezcan en conexidad.

SEGUNDA: Que se declare que el actor en su calidad de Detective del DAS vinculado antes del 3 de Agosto de 1994, tiene en su haber el derecho adquirido al régimen de transición especial pensional establecido en el Art. 4 del Decreto 1835 de 1994.

TERCERO (sic): Que se declare que el actor es objeto del Fuero de Protección Laboral Reforzado que refiere el Artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y por consiguiente, es sujeto de protección por el Estado. CUARTO (sic): Como consecuencia de todo lo anterior, se disponga como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable al actor, que se inaplique (sic) el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, al igual que la orden de incorporación

contenida en el Oficio No. SEGE 1030896 de fecha 11 de noviembre 2011 de (sic) y por consiguiente, se ordene a las accionadas que adelanten las gestiones y actuaciones pertinentes y correspondientes para que el actor permanezca en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, bajo las mismas condiciones laborales y prestacionales y hasta tano (sic) se le reconozca su estatus de jubilado o pensionado con fundamento en el régimen de transición especial pensional establecido en el Art. 4 del Decreto 1835 de 1994.

B. Hechos De los hechos narrados por la apoderada del actor, son relevantes los siguientes: Que, mediante resolución N° 4659 de 1991, el señor Richard Wilson Paredes Muñoz ingresó a trabajar al DAS como alumno de academia, grado 3.

Que el Decreto 1047 de junio 7 de 1978 estableció un régimen especial en materia pensional para los empleados públicos que ejerciera funciones de dactiloscopistas en el DAS. Que, según ese decreto, podrían tener pensión de jubilación quienes hubiesen trabajado durante veinte años o más, sin importar la edad. Que, posteriormente, el Decreto 1933 de 1989 extendió el régimen prestacional especial a los detectives y les otorgó el derecho a gozar de una pensión de jubilación, por laborar 20 años, sin importar la edad. Pero el Decreto 1933 de 1989 fue derogado por el Decreto 2090 de 2003. Que, una vez en vigencia la Ley 100 de 1993, el Decreto 1835 de 1994 estableció

un régimen de transición especial para los funcionarios que, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, acreditaran 20 años de servicio en el DAS. Que, al cumplir esos requisitos, no quedarían sujetos al régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pero que ese decreto también fue derogado por el Decreto 2090 de 2003. Que, sin embargo, el régimen de transición pensional especial de los detectives del DAS fue objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, que concluyó: “Así las cosas, para la Sala, hoy en día, los detectives del DAS que ingresaron antes del 3 de agosto de 1994, deben reunir las condiciones para la pensión establecidas por el artículo 4 del decreto 1835 de 1994, las cuales son, por remisión a los decretos 1047/78 y 1933/89, conforme a lo explicado: 20 años de servicio continuos o discontinuos a la institución, y cualquier edad, o 18 años de servicios continuos y 50 años de edad.” 2 Que, el actor ingresó al DAS antes del 3 de agosto de 1994 y, en consecuencia, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994. Que, mediante el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, fue suprimido el DAS y se ordenó la redistribución y reasignación de las funciones de esta entidad a otras entidades y organismos del Estado. Que, mediante comunicado N° 1030896 del 11 de noviembre de 2011, el actor fue informado de que el Decreto 4070 de 2011 suprimió el cargo que ocupaba en la planta de personal del DAS y que se ordenó la incorporación a la planta de

personal de la Fiscalía General de la Nación. Que el traslado del actor a la Fiscalía General de la Nación vulnera “los derechos fundamentales del retén social” y a la seguridad social, toda vez que, “el 3 de febrero de 2012, el actor cumplió veinte años de servicio prestados al DAS” y, en consecuencia, tiene la calidad de pensionado.

C. Intervención de la autoridad demandada - Departamento Administrativo de la Función Pública.

El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó que se rechazara por improcedente la tutela promovida por el señor Richard Wilson Paredes Muñoz, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Sostuvo que tanto la jurisprudencia como la doctrina distinguen los derechos adquiridos de las simples expectativas y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y, por tanto, el legislador al expedir la ley nueva, no los puede lesionar. Que no sucede lo mismo con las denominadas expectativas, pues son apenas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho. Que el actor no ha consolidado aún el derecho a la pensión de jubilación, por lo que no resulta violatorio de los derechos fundamentales el traslado a la Fiscalía General de la Nación. Que, por otro lado, no resulta jurídicamente procedente la incorporación del señor Paredes Muñoz en la planta de personal de la entidad suprimida, en un cargo inexistente y sin funciones. 2 Folio 4 Que, además la improcedencia de la acción de tutela resulta evidente, ya que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial. - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

El apoderado del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (vinculado en la primera instancia) solicitó la desvinculación de la entidad de la acción de tutela, toda vez que, en ninguna parte de la demanda se hizo mención a hechos o actuaciones atribuibles a esas entidades. - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS El jefe de la oficina jurídica del DAS manifestó que, mediante el decreto 4070 de 2011, se suprimieron del DAS todos los empleos de la planta de personal y se ordenó la incorporación de los funcionarios a la Fiscalía General de la Nación y a distintas entidades de la rama ejecutiva a las que fueron trasladadas las tareas del DAS. Que la incorporación de los empleados se hizo sin solución de continuidad y en la misma condición de provisionalidad o de carrera administrativa. Que, en consecuencia, el señor Richard Wilson Paredes Muñoz fue incorporado en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se mantuvo la estabilidad laboral. Adujo que el derecho fundamental a la seguridad social invocado por el actor tampoco ha sido vulnerado, pues los aportes para la pensión se han realizado de forma continua e ininterrumpida. Que el actor no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en la Ley 790 de 2002, sino que se trata de un servidor al que se le aplicaba una norma por el ejercicio de una actividad de alto riesgo que desapareció, de conformidad con la Ley 1444 y el Decreto 4057 de 2011. En consecuencia, solicitó que se denegaran las pretensiones del accionante.

D. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 16 de diciembre de

2011, declaró improcedente la acción de tutela. Adujo, en concreto, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela, por su carácter subsidiario y residual, no es el mecanismo procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que puede lograrse por medio de las acciones ordinarias. Es decir, que sólo es procedente ante la ausencia de otro medio judicial que permita al accionante el reclamo de los derechos presuntamente violados. Señaló que, en el caso concreto, el peticionario tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo también que las circunstancias que expuso el actor son hipotéticas, pues no hay decisión de la administración que defina cuál es el régimen pensional que se le aplicó.

E. Impugnación La apoderada del demandante impugnó el fallo del 16 de diciembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Para el efecto, reiteró los argumentos del escrito de tutela y sostuvo que el a quo desconoció el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en lo que se refiere a la protección especial a los servidores públicos a los que les falten tres años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Adujo que, debido al perjuicio irremediable causado al actor, la tutela es el medio ideal para la protección de los derechos invocados. En consecuencia, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y, en

su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exámine, la inconformidad del actor se presenta contra el Decreto No. 4070 del 31 de octubre de 2011, por el que se suprimió el cargo que ocupaba en el DAS y el oficio SEGE 1030896 que le informó que sería reincorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Según el actor, la reincorporación a la fiscalía trae como consecuencia que deje de aplicarse el régimen de transición que lo amparaba cuando era detective del DAS. La Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, que establece que la tutela no procede cuando existan otros medios de defensa.

En efecto, en el caso bajo análisis, el demandante no ha agotado el mecanismo de defensa judicial que tiene a su disposición, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que lo reincorporaron a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del actor frente a la decisión del DAS en proceso de supresión de reincorporarlo a la Fiscalía General de la Nación, pues, como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. En otras palabras, si el demandante tiene a su disposición recursos ordinarios para poder defender sus derechos y no ha hecho uso de ellos, no puede ahora ejercer la acción de tutela como si esta fuera un medio alternativo o sustituto de los medios ordinarios que, por descuido, negligencia o por propia voluntad, no ha querido utilizar. Tampoco se encuentra probada la existencia del perjuicio irremediable que justifique la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, toda vez que el actor sigue vinculado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y los aportes para pensión también se siguen efectuando. En todo caso, la discusión sobre el régimen aplicable al actor debe realizarse en sede de nulidad y restablecimiento del derecho y no en sede de tutela.

Lo anterior permite concluir que la tutela deviene improcedente, pues el actor cuenta con recursos ordinarios para controvertir los actos que suprimieron el cargo que ocupaba en el DAS y lo reincorporaron a la Fiscalía General de la Nación, que, sobra decir, resultan eficaces e idóneos para el amparo de los derechos cuya protección reclama y, además, como se advirtió, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el estudio de la presente tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ