CE-25000-23-25-000-2011-01350-01(1453-13)-2014

PENSION DE JUBILACION - Ministro de despacho / RELIQUIDACION PENSIONAL - Con base en lo devengado en el último año de servicio / MINISTRO DE DESPACHO - Reliquidación pensional / MINISTRO DE DESPACHO - Puede ejercer funciones pese al cumplimiento de la edad de retiro forzoso / PRIMA DE DIRECCION - No es factor salarial Como se evidencia, para nuestro caso, la actora, adquirió el status pensional el 13 de enero de 2005, cuando concurrieron los requisitos de edad y tiempo de servicios, señalados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. El cumplimiento de estos requisitos llevó al reconocimiento pensional a través de la Resolución No. 40523 de 15 de junio de 2005, atendiendo para ello a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, ambas devengadas en el cargo de Directora de Unidad Administrativa Especial Código 015 grado 22. Empero, la actora cumplió la edad de retiro forzoso el 7 de abril de 2006 y continuó en el desempeño de funciones en la Rama Ejecutiva, al ser nombrada como Ministra de Cultura, cargo en el que permaneció hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en que le fue aceptada la renuncia. Empero, no milita dentro de las probanzas documento alguno que precise la fecha de nombramiento. No obstante, como se dijo, el cargo de Ministro de Despacho es de aquellos que se encuentran exceptuados de la previsión contenida en el inciso 1° del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 que dispone que todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será

retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. En este caso, si bien no hubo desprendimiento alguno del servicio, debe recordarse que por expresa previsión normativa, se le permitió continuar en el desempeño de funciones al desempeñarse como Ministra, pese al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, razón por la que es posible acceder a la reliquidación de la pensión con base en lo devengado en el último año de servicios, como lo consagra la Ley 33 de 1985, es decir desde el 31 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2007. Ahora bien, según el certificado de tiempo de servicios obrante a folios 196 y 197, lo devengado por la actora en el último año de servicios corresponde a salario básico mensual, prima de dirección, gastos de representación, bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2400 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01350-01(1453-13)

Actor: ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE EN

LIQUIDACION - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 11 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO, contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -U.G.P.P1.-.

I. LA ACCIÓN

1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, con el fin de obtener la nulidad parcial del artículo primero de los siguientes actos

administrativos:

1. Resolución No. 53714 de 12 de octubre de 2006, suscrita por la Asesora de la Gerencia de la Caja Nacional de Previsión Social por la cual se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $3.294.777.50, efectiva a partir del 1° de octubre de 2005.

2. Resolución No. 39495 de 9 de agosto de 2008, suscrita por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social por la cual se le reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo en cuantía de $4.106.075.22, efectiva a partir

del 1° de junio de 2007.

3. Resolución No. 47697 de 11 de abril de 2011, suscrita por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social por la cual se le reliquidó la pensión de 1 A través de providencia de 18 de julio de 2013, visible a folios 355 y 356, se reconoció a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -U.G.P.P-, como sucesora procesal de la Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación. jubilación por retiro definitivo en cuantía de $4.148.747.44, efectiva a partir del 1° de junio de 2007.

4. Resolución No. 55905 de 3 de junio de 2011, suscrita por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución señalada en el numeral anterior, confirmándola.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó en síntesis que se condene a la demandada a reliquidar su pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, elevando la cuantía a $5.904.459.68, es decir, con el 75% de lo percibido en el último año de servicios, con la inclusión de factores salariales tales como la bonificación por servicios y los gastos de representación y con los reajustes que consagra la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 1° de junio de 2007.

Solicitó además que se condene al pago de las diferencias originadas entre lo que se ha venido pagando y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la liquidación definitiva de la pensión, con efectividad desde el 1° de junio de 2007, junto con los ajustes de valor de dichas sumas; que se dé cumplimento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984 y que se condene en costas a CAJANAL.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Como hechos de la demanda, se indicaron, en síntesis, los siguientes: Se dijo que la demandante laboró como servidora pública desde el 31 de agosto de 1972, al 30 de mayo de 2006, durante más de 20 años y por ello, está cobijada por la Ley 33 de 1985, en tanto que nació el 7 de abril de 1941. Relató, que por estar cobijada por el régimen de transición, el 18 de octubre de 2005 solicitó ante la accionada el reconocimiento y pago de su pensión de 2 Fls. 271 – 276 Cdno. Principal. jubilación, petición a la que accedió la entidad, pues a través de la Resolución No. 53714 de 12 de octubre de 2006, mediante la cual el Asesor de la Gerencia reconoció a la demandante la pensión de jubilación, en cuantía de $3.294.777.50, efectiva, a partir del 1° de octubre de 2005, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Agregó que en el mes de mayo de 2007, presentó renuncia a su cargo de Ministra

de Cultura, que venía desempeñando y que ésta le fue aceptada mediante Decreto 1979 de 2007, a partir del 31 de mayo de esa anualidad. Dijo que por ello, el 2° de noviembre de 2007, solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social el reajuste y reliquidación de su pensión de jubilación y mediante Resolución No. 39495 de 19 de agosto de 2008, el Gerente General de la entidad le reliquidó la pensión de jubilación únicamente por retiro definitivo en suma de $4.106.075.22, efectiva a partir del 1° de junio de 2007. Precisó, que el 13 de mayo de 2009, la demandante solicitó nuevamente la reliquidación pensional, con el fin de que se efectuara la reliquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y la inclusión de la totalidad de los factores salariales, pero a través de la Resolución No. PAP 047697 de 11 de abril de 2011, se reliquidó la pensión elevando la cuantía pensional en $4.148.747.44, con base en que la demandante había adquirido el status pensional (29 de enero de 2005) en vigencia de la Ley 797 de 2003. Añadió, que no se atendió a su petición de reliquidación conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, es decir el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores de salario, (gastos de representación y bonificación por servicios prestados) los que arrojarían una cuantía de $5.904.459.68, con efectividad desde el 1° de junio de 2007.

Que la entidad creó un hibrido jurídico al aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo lo señalado en la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo señalado en el Decreto 1045 de 1978 y atender al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas de la Constitución Política los artículos 1°, 2°, 4, 25, 29, 53 y 58; la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978, el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y del Código Contencioso Administrativo los artículos 1°, 2°, 36, 51, 63, 84 y 85. Indicó la demandante que la accionada incurrió en desconocimiento de los postulados señalados, al establecer la cuantía pensional sobre la base del 75% de los sueldos devengados en los últimos 10 años de servicios prestados en el Ministerio de Cultura, como lo indicó la Resolución No. 39495 de 19 de agosto de 2008 y PAP 047697 de 11 de abril de 2011. Señaló que al negar la solicitud de la demandante de la reliquidación pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio con todos los factores ya reseñados, los actos demandados desconocen los derechos que le corresponden a

los funcionarios del sector público, y generando un detrimento en la seguridad jurídica de los pensionados. Agregó que el artículo 2° constitucional fue desconocido en tanto que consagra la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Que la entidad incurrió en falsa motivación para no conceder en debida forma la cuantía pensional con todos los factores de ley, decidiendo en forma unilateral interpretar y acomodar a su antojo las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, con claro desconocimiento de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley. Manifestó que ninguno de los cuatro actos demandados tuvo en cuenta para calcular el valor de la mesada pensional el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores de salario que arrojarían una cuantía legal de $5.904.459.68, efectiva partir del 1° de junio de 2007. 3 Folios 276 y siguientes del primer cuaderno. Precisó, que el error jurídico consiste en que se dejó de aplicar el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para dar aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1933, no aplicable a la demandante por encontrarse inmersa en un régimen especial de pensión y que por ello, debía tenerse en cuenta para su liquidación pensional la asignación básica, los gastos de representación, y la bonificación por servicios prestados. En consecuencia, debía atenderse a los factores que señala el Decreto 1045 de 1978, es decir sobre todos los factores salariales devengados en el último

año de servicios y no como lo hizo la Caja Nacional de Previsión Social.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

CAJANAL, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora. Dijo la apoderada, que no se le puede reconocer la pensión incluyendo los conceptos reclamados pues son conceptos prestacionales y no salariales; que los factores salariales sobre los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados en el Decreto 1158 de 1994, norma aplicable a la actora por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y respetando en lo demás la norma anterior que es la Ley 33 de 1985. Aseguró que en el mencionado Decreto 1158 de 1994 no se encuentran los factores reclamados, tales como la bonificación por servicios, los gastos de representación y demás factores prestacionales a tener en cuenta para liquidar la pensión. Alegó, que al incluir factores extralegales o que no se encuentren taxativamente dados en la ley se está violando directamente el marco normativo que regula el sistema del cálculo pensional para los empleados oficiales y que conforme a los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema es claro que el régimen de transición tiene la virtud de extender los efectos de la ley anterior 4 Fls. 294-296 del Cdno. principal. frente a factores como el monto, la edad y el tiempo de servicios en relación con el reconocimiento y reliquidación pensional. Expresó que acceder a las pretensiones de la demanda implica que la entidad

tenga que asumir una carga prestacional que no le corresponde, al reliquidar la primera mesada pensional de la actora desde el momento en que sólo tenía una expectativa legítima, lo que va en contravía con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema presupuestal. Finalmente propuso las excepciones de cobro de lo no debido, caducidad de la acción y prescripción.

5. LA SENTENCIA5

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” mediante proveído de 11 de octubre de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Luego de desestimar las excepciones propuestas efectuó una relación probatoria, a partir de la cual pasó a hacer un recuento normativo de la pensión ordinaria de jubilación. Observó que la actora se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, deben ser los contenidos en el régimen anterior. Dijo que como la demandante acreditó las condiciones para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra regulada por las Leyes 33 y 62 de 1985, sin que corresponda escindir el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5 Fls. 308 – 327 del Cdno. Principal. Citó apartes de la sentencia de ésta Corporación dentro del proceso radicado con el No. 2009-0112 de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Dr. Víctor

Hernando Alvarado Ardila y concluyó que en efecto la accionante tenía derecho a la reliquidación pensional, pero debía además atenderse a lo señalado en la sentencia de 26 de febrero de 2009 con ponencia de quien se ocupa de ésta providencia, sobre la aplicación en integridad del régimen anterior. Constató que durante el último año de servicios, comprendido del 31 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2007, la actora devengó su asignación básica mensual, la prima de dirección, gastos de representación, bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones. No obstante, la entidad demandada al reconocer la pensión de jubilación de la actora incluyó únicamente como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y los gastos de representación, los cuales si bien se tuvieron en cuenta en la reliquidación pensional, se asimilaron a una base de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó la reliquidación pensional en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, por el lapso comprendido entre el 31 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2007, incluyendo como factores salariales el salario básico mensual, la prima de dirección, los gastos de representación, la bonificación por servicios, la bonificación semestral, la prima de navidad y la prima de vacaciones, a partir del 1° de junio de 2007. Además ordenó el pago de las diferencias generadas dejadas de cancelar, la actualización de las condenas y el

descuento de los aportes correspondientes para pensión sobre aquellos factores sobre los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal. Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda.

6. EL RECURSO6

La apoderada del ente demandado impugnó oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria. Insistió en los argumentos formulados en la contestación de la demanda referentes a que no se le puede reconocer a la actora la pensión incluyendo los conceptos reclamados pues son conceptos prestacionales y no salariales; agregó que los factores salariales sobre los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están señalados en el Decreto 1158 de 1994, aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Manifestó que al momento de entrar en vigencia ésta norma la demandante tenía una mera expectativa frente al derecho a la pensión de jubilación, situación que fue protegida por dicha normatividad incluyéndolo dentro del régimen de transición. Que al incluirse factores extralegales o que no se encuentren taxativamente dados en la ley se está violando directamente el marco normativo que regula el sistema del cálculo pensional para los empleados oficiales y conforme a los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema el régimen de transición tiene la virtud de extender los efectos de la ley anterior frente a factores como el monto, la edad y el tiempo de servicios en relación con el reconocimiento y reliquidación pensional, sin que ello pueda extenderse a los factores salariales que deben acogerse para establecer el ingreso base de liquidación, pues para ello debe atenderse a lo señalado por la Ley 100 de 1993.

7. ALEGATOS El apoderado de la parte actora7 consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y que por ello, debe procederse a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo contemplado en las Leyes 33 y 62 de 6 Fls. 332 y s.s. del Cdno. Principal. 7 En escrito visible a folios 380 a 383 del cuaderno principal. 1985 y el Decreto 1045 de 1978 y que por ello, debió liquidarse la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios. Insólitamente aludió en esta oportunidad a la aplicación al caso de la demandante del Decreto 546 de 1971.

La parte demandada presentó alegaciones a folios 384 a 387 del cuaderno principal. En esta oportunidad reiteró los argumentos del recurso de apelación, pero insistió particularmente en que la liquidación efectuada por la entidad se encuentra ajustada a derecho en tanto que atiende a los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados, que consideró, tampoco están contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Añadió que la sentencia de unificación del Consejo de Estado tiene efectos a futuro y no retroactivos y que en la misma sentencia no se indicó que su aplicación fuese retroactiva.

8. VISTA FISCAL8

La señora Procuradora 3ª Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto, en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, al

considerar que a la actora le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en las normas que regulan su caso, como son las Leyes 33 y 62 de 1985, anteriores a la Ley 100 de 1993, por encontrarse amparada por el régimen de transición y no en las normas aducidas por la entidad. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES 8 En escrito visible a folios 389 a 399 del cuaderno primero.

1. Problema Jurídico El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, en orden a determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio de la actora, concretamente frente a la normatividad aplicable para tal efecto y los factores que al respecto deben observarse, teniendo en cuenta que ésta se encuentra inmersa en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como problemas asociados deberá verificar si es viable acceder a reliquidar la pensión atendiendo a lo devengado en el último año laborado, posterior al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, por su desempeño como Ministra de Cultura y si debe incluirse en la liquidación pensional la prima de dirección.

2. Del fondo del asunto.

Ahora bien, para arribar al fondo del asunto, se asumirá en primer lugar el estudio del régimen aplicable a la actora, el tema de la transición y la liquidación pensional y por último, se analizará los problemas jurídicos asociados y si únicamente es

viable ordenar la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes pensionales. El primer aspecto relevante del problema jurídico se refiere a la forma de liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para poder abordar éste aspecto, veamos las premisas fácticas que determinan la incursión de la actora en el régimen de transición señalado. Para el efecto, se tiene que la señora ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO, nació el 7 de abril de 1941, conforme a copia del registro civil de nacimiento, obrante a folio 41 del cuaderno principal, por lo que se aprecia que cumplió 55 años el 7 de abril de 1996. De igual manera, se probó que la demandante laboró al servicio del Estado, en los siguientes periodos: ENTIDAD Acto de periodo TOTAL nombramiento Desde Hasta Alcaldía de Directora del Decreto No. 31 de 14 de 11 Bogotá ( fl. 60 Departamen 0907 de 28 de agosto de agosto de meses y 68 del Cdno. to agosto de 1973 1973 1974 y 13 Ppal) Administrativ días o de Bienestar Social Departamento Secretaria Decreto de 14 de 2 de 1 año, 6 de de nombramiento abril de noviembr meses Cundinamarca educación No. 0979 de 1975. e de y 18 . ( fl. 56 del 1975 1976 días Cdno ppal) Asamblea de Diputada 1 de 30 de 30 días

Cundinamarca octubre octubre de 1980 de 1980 ( visible a folios 63 a 66 DEL Cdno. PPal) 1 de a 10 de 10 días noviembr noviembr e de e de 1980 1980 1 de 30 de 30 días octubre octubre de 1981 de 1981 1 de a 30 de 30 días noviembr noviembr e de e de 1981 1981 diciembre 11 de 5 días 7 de diciembre 1981 de 1981 1 de 30 de 30 días octubre octubre de 1984 de 1984 1 de a 30 de 30 días noviembr noviembr e de e de 1984 1984 9 de julio 31 de 22 días de 1985 julio de 1985 1 de 30 de 30 días octubre octubre de 1985 de 1985 1 de a 30 de 30 días noviembr noviembr e de e de 1985 1985 18 de a 24 de 6 días diciembre diciembre de 1985 de 1985 20 de a 9 de 19 días marzo de abril de 1986 1986 Cámara De Representan 20 de 25 de 4 Representante te a la julio de noviembr meses s ( fl. 54 del Cámara 1986 e de y 5 días cdno ppal) 1986 26 de 30 de 2 años, noviembr enero de 2 e de 1989 meses 1986 y 4 días 5 de 20 de 5 febrero julio de meses de 1989 1989 y 15 días 1 de 19 de 11 agosto de julio de meses

1989 1990 y 18 días Acta De 26 de 16 de 1 año, 8 posesión No. febrero noviembr meses Ministerio de COLCULTU 022 de 1992 e de y 20 Cultura RA1993 días Jefe de división Código 2040 grado 06 Director 17 de 25 de 4 años, general de noviembr febrero 3 unidad e de de 1998 meses administrativ 1993 y 8 días a especial código 0155 grado 12 Director de 26 de No se 9 años, unidad febrero indica 3 administrativ de 1998 fecha meses a especial y 5 días código 0015 grado 20 Viceministra No se No se indica indica fecha fecha Ministra de No se 31 de Cultura indica mayo de fecha 2007 A folio 194 del cuaderno principal obra copia de Resolución No. 1979 de 31 de mayo de 2007, por la cual se acepta la renuncia en el cargo de Ministra de Cultura, a partir del 31 de mayo de 2007. Significa lo anterior, que laboró en total 22 años, 3 meses y 18 días. De acuerdo a lo señalado, cumplió los 55 años de edad el 7 de abril de 1996, pero solo cumplió los 20 años de servicios el 13 de enero de 2005, con lo que adquirió en tal fecha el status pensional, previo al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, que lo fue el 7 de abril de 2006. De las anteriores premisas se tiene que la situación pensional de la señora ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO se gobierna por el régimen de transición

contenido en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que estableció una excepción a la aplicación del sistema de seguridad social en pensiones correspondiente a quienes a 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida. Efectivamente, la accionante contaba con 52 años, 11 meses y 24 días de edad a 1° de abril de 1994 y para esa fecha había cumplido 9 años, 3 meses y 19 días de servicios al Estado, en consecuencia, al ostentar el requisito de edad, es claro que evidenciaba la condición de beneficiaria del régimen de transición, conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, le serían, aplicables previsiones anteriores tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la mencionada normatividad. En tal sentido, ésta Subsección en anterior pronunciamiento9 señaló que el régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional

con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal, derecho que implica para quienes les sea aplicable la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. Como se advierte, se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen, como parece entenderlo la apelante, al señalar que pese a cobijarle a la actora el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidársele su pensión de jubilación atendiendo a lo señalado por el inciso 3° del artículo 36 de la mencionada norma10. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 dispone en su artículo 1° que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010),

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08). 10 “… El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. …”. años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta norma, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año11, con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 201012, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pen