CE-25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12)-2014

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / PENSION DE JUBILACIONRégimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Factores Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión del actor se hizo conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario enlistados en sus decretos reglamentarios, al considerar que el demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia del Sistema General de Seguridad Social previsto en la citada Ley. El anterior razonamiento no es acertado, porque son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1

PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Violación / INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Prohibición de desmembrar las normas legales / PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURIDICA - Vulneración Para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, como bien lo advirtió esta Corporación al desentrañar el alcance que le dio la Corte Constitucional a la citada norma en la sentencia C-168 de 1995.

PENSION DE JUBILACION - Liquidación. Factores. No taxatividad Concluye la Sala, que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que a las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se les aplicará en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada norma, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la Ley, pues la normatividad anterior señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en los términos ya indicados. De acuerdo con las disposiciones antes transcritas a quienes accedan a la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985

PRIMA DE ALTO RIESGO VISUAL - No es factor de liquidación pensional En ese orden de ideas, se tiene que como la prima de alto riesgo visual, fue creada con posterioridad a la reforma de 1968, cuando el Concejo Municipal ya no

tenía esta potestad amplia para el efecto, no puede validarse su inclusión para que haga parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, así como los conceptos de prima de navidad extralegal, las primas de antigüedad, vacaciones y calor, pues estas fueron establecidas y pactadas en la convención colectiva de la Caja de Previsión Social. QUINQUENIO DEL FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - No es factor de liquidación pensional Con relación al quinquenio, como su origen, data de fecha anterior al año 1968, el Consejo Distrital bien podía crearlo sí este se considera como elemento salarial, sin embargo se tiene claro que la actora se vinculó después del año 1968, lo que quiere decir que se encuentra sometida a las regulaciones que señale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador y no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal por tanto no se avala su inclusión en la liquidación de la pensión. En tales circunstancias y de acuerdo con lo antes expuesto la Sala comparte la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en cuanto los factores prima de navidad extralegal, la prima de antigüedad vacaciones, prima de alto riesgo visual, quinquenio, prima de calor, solicitados en la apelación por la parte demandante no deben ser incluidos en la base de liquidación de la pensión, porque su creación se dio por fue por fuera del marco legal de competencias. RELIQUIDACION PENSIONAL - Factores devengados en el último año de

servicio en una doceava parte por mes laborado Respecto a lo solicitado en el recurso de apelación de la parte demandada, referente la liquidación de la prima de navidad y prima de vacaciones y prima semestral, será objeto de adición en razón a que no pueden ser incluidas en un porcentaje del 100%, porque su causación abarca un lapso superior a un mes, por tanto, para efectos pensionales deberá ser reconocida en una doceava parte de su valor, pues se reconoce y paga al empelado cada vez que cumple un año de servicios. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de jubilación del actor, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio que son sueldo, subsidio de transporte, prima técnica profesional, prima de alimentación, prima semestral y prima de vacaciones y se adicionará en el sentido de que la liquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, deben ser reconocidas en 1/12 de su valor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12)

Actor: ANA ROSA SOLANO DE RINCON

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS Y CESANTIAS – FONCEP Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 12 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES ANA ROSA SOLANO DE RINCÓN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de la Resolución No. 0559 de 1 de abril de 2002, por medio de la cual se reconoció su pensión de jubilación, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI y la Resolución No. 0350 de 17 de diciembre de 2002, que decidió el recurso de reposición contra el anterior acto, emitida por el Director Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Directora del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones - FONCEPde la Secretaría de Hacienda de Bogotá, Alcaldía Mayor D.C., ajustar la pensión incluyendo los salarios y primas percibidos durante el último año de servicios, con su respectiva indexación, desde el momento del retiro, hasta cuando le fue reconocida la pensión. Así mismo dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: ANA ROSA SOLANO DE RINCÓN, laboró en la Caja de Previsión Social de

Bogotá desde el 16 de octubre de 1972 hasta el 15 de febrero de 1996. Mediante Resolución No. 0559 de 1 de abril de 2002, le fue reconocida su pensión de jubilación tomando como único factor salarial, la asignación básica mensual devengada entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 1996, desconociendo entre otros el subsidio de transporte, prima técnica profesional mensual, prima mensual desgaste visual, prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad, prima de navidad extralegal, prima de vacaciones, prima de antigüedad, recompensa por servicios y prima de calor. Por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, le era aplicable en su integridad la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2527 de 2000, entre otras disposiciones. Teniendo en cuenta lo anterior presentó recurso de reposición el 8 de mayo de 2002, el que fue decidido a través del acto No. 350 de 17 de diciembre de 2002, confirmando la Resolución 559. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 1º, 2º, 13, 29, 46, 53 y 85.  Código Sustantivo de Trabajo: artículo 21.  Ley 33 de 1985: artículo 1º.  Ley 100 de 1993: artículo 36, inciso 6º.  Decreto Reglamentario 1848 de 1969: artículo 73.  Decreto 2527 de 2000, artículo 4º.

Con la expedición de los actos demandados se vulneraron tanto postulados constitucionales como legales al otorgarse una pensión devaluada y sin incluir todos los factores salariales, ignorando el beneficio del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del inciso segundo de dicha norma. Además no se aplicó el principio in dubio pro operario, pues de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta más beneficioso utilizar el inciso segundo y no el tercero de dicha norma, como aconteció, pues al ser beneficiaria del régimen de transición se debe tomar en su integridad la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP a través de apoderado, indicó que la pensión de jubilación de la actora fue causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 19 de agosto de 2001, prestación social que está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica que la Ley 33 de 1985 aplica en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto del 75%, no así en la base salarial, la cual se establece de acuerdo al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones de falta de competencia por el factor cuantía, conocimiento de los Jueces laborales de las pretensiones de seguridad social,

prescripción respecto a factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, improcedencia de la reliquidación solicitada sobre factores salariales de carácter convencional, pago y compensación, caducidad y la genérica o innominada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos: Después de revisar el material probatorio, señaló que la actora cumple a cabalidad las condiciones señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria del régimen de transición, por cuanto para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, lo que la hace acreedora del régimen de pensión previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Las normas anteriores mencionan que la pensión de jubilación se liquida sobre la base que se tuvo en cuenta para efectuar aportes, pero en aplicación del artículo 53 de la Carta Política y la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, se deben incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador de manera habitual y periódica porque las Leyes 33 y 62 de 1985 no los enlistan taxativamente. Los conceptos devengados por la actora en el último año de servicios, (15 de febrero de 1995 al 15 de febrero de 1996), fueron: sueldo, subsidio de transporte, prima técnica profesional, prima mensual desgaste visual, prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad, prima de navidad extralegal, prima de

vacaciones, prima de antigüedad vacaciones, recompensa por servicios (quinquenio) y prima de calor. En esa medida, la actora tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide y pague en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, incluyendo sueldo, subsidio de transporte, prima técnica profesional, prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, a partir del 19 de agosto de 2001, pero con efectos fiscales a partir del 16 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta que la demanda la presentó hasta el 16 de diciembre de 2011, es decir que la inactividad de la administrada desde la expedición de los actos demandados, superó el término de los 3 años. No tuvo en cuenta los conceptos de quinquenio, prima de calor, prima de desgaste visual, prima de navidad extralegal y prima antigüedad de vacaciones, porque fueron creados por acuerdos o decretos expedidos por el Concejo de Bogotá o el Alcalde en vigencia de la Constitución de 1886, sin que tuvieran competencia para ello. Advirtió que la demandada podrá descontar los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena en la proporción que corresponda al empleado, sin que ello obstaculice el pago inmediato de los valores decretados a su favor. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante indicó que no se puede negar la inclusión de la prima antigüedad, vacaciones, prima de navidad extralegal, prima calor,

quinquenio y prima por desgaste visual, por que los devengó de manera legal e ingresaron a su peculio como contraprestación de los servicios prestados. Además, la ley no los excluye como factor salarial y su desconocimiento niega los principios de igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad, favorabilidad y condición más beneficiosa. El apoderado de la entidad demandada, señaló que por expresa disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación no está incluido dentro de los beneficios del régimen de transición, aspecto que es diferente del concepto monto. El demandante causó su prestación en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma bajo la que se determinan los factores salariales de la prestación, que son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, y dentro de los que no están incluidos los ordenados en la sentencia de primera instancia. Si en gracia de discusión se aceptaran los señalados en la Ley 62 de 1985 tal normatividad tampoco consagra los factores salariales que ordenó el fallador de instancia. Además advierte que su reconocimiento lo fue en un 100% y no en la doceava parte de las primas de navidad y vacaciones, técnica profesional, alimentación y semestral. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico que suscita la controversia consiste en establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 0559 de 1 de abril de 2002 y 0350 de 17 de diciembre

de 2002, en cuanto no incluyeron en la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida a favor de la actora, algunos factores de liquidación. No es objeto de discusión que la señora ANA ROSA SOLANO DE RINCÓN, prestó sus servicios al Estado por más de 23 años desde el 16 de octubre de 1972 hasta el 15 de febrero de 1996 en la Caja de Previsión Social de Bogotá, en el cargo de Bacterióloga. (Folio 15 cuaderno principal) Tampoco es objeto de controversia que la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social para los servidores públicos del orden territorial, esto es a 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad, según se desprende de su fecha de nacimiento que lo fue el 19 de agosto de 1946 y que también completó más de 15 años de servicios, lo que significa que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior a dicha ley, que es la contenida en la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° dispone: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario

promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. Esta disposición, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como

funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión del actor se hizo conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario enlistados en sus decretos reglamentarios, al considerar que el demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia del Sistema General de Seguridad Social previsto en la citada Ley. El anterior razonamiento no es acertado, porque son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. Además, para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana

hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, como bien lo advirtió esta Corporación al desentrañar el alcance que le dio la Corte Constitucional a la citada norma en la sentencia C-168 de 1995, al decidir sobre su constitucionalidad: “... Son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de tales presupuestos, el régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva Ley. Se repite, el régimen de transición es un beneficio que la Ley confiere al servidor que cumple los presupuestos que ella misma señala, consistentes en que, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se aplica en su integridad la normatividad anterior. Es cierto que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso segundo del mismo artículo, “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que

les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE”. No obstante, si se aplica esta disposición al caso presente, se afecta el monto de la pensión y el régimen de transición deja de ser un beneficio, pues como se desprende de los actos acusados, si se aplica en su integridad la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión arroja la suma de $299.670.oo, en cambio si se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicho valor se disminuye considerablemente, pues según la demanda, quedaría en un valor de $171.179.34. No aplicar en su integridad la norma legal anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión de la servidora, implica además de desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Así mismo, al aplicar el régimen de transición, como sucede en el caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las

normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica. En armonía con lo anterior, concluye la Sala, que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que a las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se les aplicará en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada norma, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la Ley, pues la normatividad anterior señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en los términos ya indicados.1 De acuerdo con las disposiciones antes transcritas a quienes accedan a la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Sin embargo, como bien lo consideró el A quo, a partir de la sentencia de unificación de la Sección Segunda proferida el 4 de agosto de 20101, la Corporación ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el

artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 112-09. citar bien pie de página. La sentencia de unificación en aquella oportunidad, consideró lo siguiente: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les

dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”. La entidad demandada realizó la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, pero el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda estimando que la base de liquidación debe realizarse teniendo en cuenta el 75% del salario más alto del último año de servicios, incluyendo los siguientes conceptos: sueldo, subsidio de transporte, prima técnica profesional, prima de alimentación, prima semestral y prima de vacaciones. De acuerdo a la certificación de haberes devengados en el último año de servicios de la actora visible a folios 17 y 18 del cuaderno principal, se advierte que además de los anteriores conceptos también se le pagó la prima de desgaste visual, prima de calor, prima antigüedad, vacaciones, prima de navidad extralegal, y el quinquenio, factores que en el recurso de apelación solicita le sean incluidos y que le fueron negados por la sentencia de primera instancia. El fundamento del A quo, para la negativa consistió en que estos conceptos fueron creados por Acuerdos o Decretos, expedidos por el Concejo de Bogota o el Alcalde, en vigencia de la Constitución de 1886, sin que ellos tuvieron competencia para estos efectos. Pues bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con derechos salariales creados mediante actos expedidos por autoridades del orden territorial2

con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Recién expedida la Constitución Política de 1886 y aún con las reformas contenidas en los actos legislativos de 1910 y 1945, los entes territoriales tenían una potestad para la fijación de los sueldos de sus empleados3, mas no respecto al régimen prestacional de los mismos. Posteriormente el Acto Legislativo No. 1 de 1968, estableció que las escalas de remuneración debían ser establecidas por el Congreso a nivel nacional, por las Asambleas a nivel Departamental y por los Concejos en el orden local4 y señaló en el artículo 76 numeral 9, que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso. La Constitución de 1991, estableció en su artículo 150 que al Congreso le corresponde dictar las normas generales para que el Gobierno fije el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Es decir que ni en vigencia de la Constitución de 1886, ni en la Constitución de 1991, la fijación del régimen prestacional ha sido competencia de las entidades 2Sección Segunda, Sentencia de 27 de octubre de 2011, expediente No. 1313-08, Actor: Manuel Isidro Sánchez Guerrero, Demandado: Hospital San Rafael de Pacho –Cundinamarca. 3 En sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado, expediente 250002325000200408852 01 (1313-2008), actor Manuel

Isidro Sánchez Guerrero. Claramente se señalo que con la expedición de la Constitución de 1886 y las reformas contenidas de los años 1910 y 1945 los entes territoriales tenían una potestad amplia para la fijación de los sueldos de sus empelados departamentales, potestad que incluía la de crear factores o elementos de salario. A partir de la reforma de 1968 es evidente que hubo una reforma sustancial, de manera que las competencias de los órganos de dirección de los entes territoriales se limitó a la potestad de determina las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo. 4 Artículo 127. Son atribuciones de los Concejos, que ejercer conforme a la Ley, las siguientes: “3. determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las difer