CE-25000-23-25-000-2011-01381-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a Soldado luego del desacuartelamiento / DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS - No se acreditó renuencia a prestar atención médica a ex miembro de la Fuerza Pública y realizar examen médico de retiro Resulta necesario que el actor se acerque a las instalaciones de salud para que se le realice el examen médico de retiro y así se determine por parte de la autoridad competente si la lesión a la que alude el demandante se adquirió en actos propios del servicio. Cabe advertir que la tutela no es el medio para eludir los procedimientos establecidos por la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración. El examen de retiro, se repite, es un trámite de rigor que permitirá establecer si el señor Sánchez Ospina sufrió la lesión en actos propios del servicio y si las consecuencias se mantenían al momento del retiro. Es decir, si se concluye que la lesión se produjo en actos del servicio surgirá la obligación para los demandados de prestar el servicio de salud, aún después del retiro. Empero, esa es una cuestión que aún no está definida y, por ende, la tutela no puede concederse.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre afiliación al sistema de seguridad social en salud, de ex miembros de la fuerza pública, Consejo de Estado, sentencia de 19 de mayo de 2011, Rad. 0096-01, sentencia de 19 de noviembre de 2009. Rad. 2009-0133501 y sentencia de 21 de enero de 2010, Rad. 2009-00835-01 y Corte

Constitucional, Sentencias T-350 de 2010 y T-510 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01381-01(AC)

Actor: YANGER ALEXIS SANCHEZ OSPINA Demandado: EJERCITO NACIONAL Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia 19 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “PRIMERO: Tutélanse los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social invocados por el señor Yanger Alexis Sánchez Ospina,

identificado con C.C. No. 1.012.358.569 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordénase al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a realizar las gestiones necesarias para que le sean prestados al actor los servicios médicoasistenciales y quirúrgicos que requiera la patología de su dedo índice derecho, así como, en un término perentorio, se ordene la realización de la evaluación de las patologías o lesiones adquiridas durante la prestación del servicio militar obligatorio, a fin de definirle su situación médico

laboral. La accionada deberá acreditar el cumplimiento de lo aquí dispuesto remitiendo, con destino a este expediente, copia de los respectivos procedimientos de atención, valoración médica o quirúrgica prestados al actor, si fuere del caso, y de todo el procedimiento de evaluación de sus patologías y de la definición de su situación médico laboral de retiro, tan pronto sean realizados. (…)”

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El apoderado del actor pidió la protección de los derechos “a un adecuado nivel de vida, a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, a la salud y a la seguridad social”, que consideró vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia.

La pretensión se formuló así: “Por estas razones solicito que al amparar los derechos fundamentales ya señalados y los que resulten conexos de mi mandante, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército, que además de brindar los servicios de salud para atender la patología que presenta, se ordene que se realice la valoración por parte dela (sic) Junta médico laboral del Ejercito (sic), para determinar el actual estado de salud física y mental del accionante y se ordene la evaluación y clasificación de la incapacidad por la lesión sufrida en hecho sucedido en prestación del servicio, para que con base en ese dictamen se le reconozcan las prestaciones sociales a que tiene derecho.”

B. Hechos De los hechos narrados por el demandante, son relevantes los siguientes: Que perteneció al Ejército Nacional, en calidad de soldado bachiller.

Que, encontrándose en servicio activo, sufrió una lesión en el dedo índice de la

mano derecha, motivo por el que fue remitido al Hospital Militar de la ciudad de Bogotá. Que, según los análisis médicos realizados al actor, la lesión le produjo una deformidad de carácter permanente, lo que le impide ejecutar las actividades normales. Que, el 9 de julio de 2010, el señor Sánchez Ospina solicitó al Departamento de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia que: “se expidiera el acta de baja o licenciamiento, copia del acta médico laboral con ocasión del desencuartelamiento, y la evaluación y clasificación de la incapacidad por la lesión sufrida en prestación del servicio” 1. Que, el 2 de agosto de 2010, el Director de Sanidad del Ejército ofició al Comando de Batallón de A.S.P.C No. 26 para que remitiera copia del acta de evacuación, con el fin de verificar las lesiones que sufrió el actor durante la prestación del servicio militar. Que, el 5 de abril de 2011, el Ejército Nacional negó la petición del actor porque los términos para practicar los exámenes de retiro del servicio al actor estaban vencidos.

C. Intervención del demandado - Ejército Nacional de Colombia El jefe de la sección de asesoría jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se negarán las pretensiones de la acción de tutela. Dijo que el actor fue retirado del servicio el día 15 de mayo de 2009 y que, por decisión 1 Folio 13 – Cuaderno principal propia, no inició el proceso para que se le practicaran los exámenes psicofísicos de retiro, dentro del año siguiente al retiro (término que otorga el Decreto 1796 de

2000). Que, por tanto, el actor no tenía derecho a que se le practicara el examen de retiro. Sostuvo que, el 19 de enero de 2010, se envió al actor la ficha médica para que adelantara el trámite respectivo ante el establecimiento de sanidad militar más cercano al lugar de residencia, pero que el actor no lo hizo. Adujo que el actor ya no se encontraba afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares. Que, por esa razón, no se le prestaron los servicios médicos en los establecimientos de sanidad militar.

D. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 19 de enero de 2012, accedió a las pretensiones de la acción de tutela.

Luego de citar normas del Decreto Ley 94 de 1989, del Decreto 1796 de 2000, del Acuerdo 002 de 2001 y apartes de la sentencia T-516 de 2009 de la Corte Constitucional, consideró que los miembros de las fuerzas militares que hayan padecido lesiones que alteren la capacidad psicofísica tienen derecho a recibir la atención médico asistencial, quirúrgica, hospitalización y el suministro de medicamentos necesarios para la rehabilitación. Además, adujo que los exámenes de retiro del actor debieron practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que ordenó el retiro del servicio. Que no se probó que la entidad demandada haya definido la situación médico laboral del señor Sánchez Ospina y que, por tanto, era procedente la tutela pedida.

E. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo y reiteró los

argumentos expuestos en la contestación de la tutela.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.  Caso concreto En el caso sub examine, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales “a un adecuado nivel de vida, a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, a la salud y a la seguridad social”, que considera vulnerados por el Ejército Nacional porque esa autoridad se negó a prestarle los servicios médicos necesarios y, además, se rehusó a realizar la evaluación y clasificación de la incapacidad por la lesión sufrida por el actor cuando prestaba el servicio militar. En virtud de la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, el Ejército Nacional tiene la obligación de efectuar un cuidadoso y detallado examen médico a

las personas que van a ser reclutadas con la intención de verificar que las condiciones físicas y psíquicas sean adecuadas para el ingreso y permanencia en el servicio militar. Al señor Yanger Alexis Sánchez Ospina se le realizaron los exámenes de ingreso y estos fueron superados satisfactoriamente, toda vez que fue declarado apto e incorporado a las filas del batallón de apoyo de servicios para el combate N° 26 de Leticia. Mientras prestaba el servicio militar el demandante sufrió una lesión en el dedo índice derecho, lesión que fue atendida en el Hospital Militar de Bogotá. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en concreto, alegó que, ante el retiro del servicio, el actor ha debido iniciar los trámites necesarios para que se practique el examen de retiro y se pueda determinar si la lesión sufrida en el dedo índice derecho se originó cuando prestaba el servicio militar. La Sala comparte los argumentos de la autoridad demandada, que es la impugnante, pues es cierto que el actor debió adelantar las gestiones pertinentes para que se practique el examen médico de retiro para que, si es del caso, se garantice la atención integral de la lesión, que, dice, sufrió mientras pertenecía al Ejercito Nacional. Por tanto, el asunto que debió examinar el a quo al resolver la tutela es si los demandados se han negado a practicar el examen de retiro y si eso ha ocasionado la vulneración que censura el señor Sánchez Ospina. El punto de discusión es, entonces, determinar si al actor se le ha negado la práctica del examen médico de retiro, que está previsto para establecer si existen

lesiones originadas en actos del servicio que deban atenderse aún después de que se ha producido el retiro. En esta oportunidad, de eso se ocupará la Sala. En esa medida, conviene advertir que, según el artículo 8°2 del Decreto 1796 de 20003, el Estado tiene la obligación de realizar el examen médico de retiro a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. 2 ARTICULO 8° EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 3 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional

vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. En todo caso, si dicho examen no se realiza en ese término la obligación para el Estado se mantiene hasta cuando el retirado lo solicite posteriormente. Es decir, en el sub lite, no son de recibo los argumentos de la entidad impugnante al mencionar que los derechos del señor Sánchez Ospina se encuentran prescritos. Aclarado lo anterior, esto es, que la obligación de realizar el examen de retiro subsiste en cabeza del Estado, pese a que el retirado hubiera omitido presentarse al mismo en los dos meses siguientes al desacuartelamiento, la Sala examinará si, en este caso, la Dirección de Sanidad se ha negado a realizar el examen de retiro al señor Sánchez Ospina. Observa la Sala que el demandante dejó de pertenecer al Ejército Nacional el 15 de mayo de 2009. Sin embargo, no hay prueba de que se le hubiese practicado el examen de retiro, en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. No obstante existe prueba de que el demandante solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “expedir el acta de baja o licenciamiento, la copia del acta médico laboral con ocasión al desencuartelamiento, y se ordene se tramite como lo prevé la ley la evaluación y clasificación de la incapacidad por la lesión sufrida en prestación del servicio.”4. En la respuesta a la petición, el Director de Sanidad del Ejército Nacional le informó que debía iniciar los trámites necesarios

para que se practique el examen de retiro. De modo que es evidente que no se han violado ni se encuentran en situación de amenaza los derechos invocados. El demandante puede, entonces, acudir a la entidad, previo el cumplimiento de los requisitos de rigor5, para que le practiquen los exámenes médicos de retiro. Resulta necesario que el actor se acerque a las instalaciones de salud para que se le realice el examen médico de retiro y así se determine por parte de la autoridad 4 Folio 9 5 …En virtud de lo anterior, le sugiero en el menor tiempo posible diligenciar formato de pliego de antecedentes, el cual debe ser tramitado en el dispensario médico más cercano a su domicilio, documento que deberá ser remitido a esta Dirección con copia del acta de evacuación en la cual se haya reportado su novedad por sanidad, y demás antecedentes médico laborales que tenga en su poder. Folio 38 competente si la lesión a la que alude el demandante se adquirió en actos propios del servicio. Cabe advertir que la tutela no es el medio para eludir los procedimientos establecidos por la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración. El examen de retiro, se repite, es un trámite de rigor que permitirá establecer si el señor Sánchez Ospina sufrió la lesión en actos propios del servicio y si las consecuencias se mantenían al momento del retiro. Es decir, si se concluye que la lesión se produjo en actos del servicio surgirá la obligación para los demandados de prestar el servicio de salud, aún después del retiro. Empero, esa es una cuestión que aún no está definida y, por ende, la tutela no puede

concederse. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado. En su lugar, negará la tutela pedida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA Revócase la sentencia impugnada. En consecuencia, deniéganse las pretensiones de la tutela presentada por el señor Yanger Alexis Sánchez Ospina.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ