CE - 25000-23-25-000-2012-00061-01(4969-18)-2022

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA /

FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN – FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER “[…] El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. […] Dentro de este marco, el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5, del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. […] Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, […] A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, […] En el mismo sentido, el Decreto 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal

Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos; sin embargo, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera. […] De acuerdo con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente se deduce que el cargo ocupado por el demandante, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia es de libre nombramiento y remoción, y por ello, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad discrecional de remover al demandante, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunción de legalidad. […] Visto lo anterior, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) La facultad discrecional del nominador en los cargos libre nombramiento y remoción; y, (ii) del caso en concreto. […] Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo

de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. […] En el sub-lite, el apoderado del señor (…) expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto no efectuó una adecuada valoración de las pruebas, pues, a su juicio, existen los suficientes elementos probatorios que permiten concluir que el acto acusado se encuentra inmerso en desviación de poder.[…] Para efectos de brindar una solución al problema expuesto, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina han clasificado las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-; y, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima

igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. […] las consideraciones expuestas llevan a concluir que la convicción del nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor se debió a la pérdida de confianza por las diferentes juicios de valor que mantuvieron acerca de la investigación que adelantó (…) y las actuaciones que no contaron con la aprobación de la Fiscal General de la Nación, pues, a pesar de tener autonomía para ejercer su cargo, se debe cumplir con el principio de unidad de gestión y de jerarquía establecido en el artículo 251 de la Constitución Política. […] Entonces, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también lo es que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el demandante, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; es decir, que lo que buscó la nominadora en uso de su facultad discrecional, fue mejorar el servicio público. De tal manera, quedó demostrado que el acto administrativo demandado no está viciado por desviación de poder, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. […]” FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO TRANSITORIO 5

LITERAL A / DECRETO 2699 DE 1991 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 130 / DECRETO 261 DE 2000 / LEY 938 DE 2004 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41

LITERAL A PARÁGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00061-01(4969-18)

Actor: GERMÁN PABÓN GÓMEZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ESTABLECER SI EL ACTO QUE DECLARÓ INSUBSISTENTE EL

NOMBRAMIENTO SE ENCUENTRA VICIADO DE DESVIACIÓN DE PODER.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 24 de mayo de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra 1 Visible a folio 613. la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Germán Pabón Gómez en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Germán Pabón Gómez, por medio de apoderado judicial3 en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0-1790 de 8 de julio de 2011 expedida por la Fiscal General de la Nación por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía del que desempeñaba; (ii) el pago de todos los conceptos salariales dejados de percibir desde el momento en que fue separado del cargo hasta cuando se haga efectivo el reintegro; (iii) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; y, (iv) el pago de las sumas y ajuste de los valores que consagra el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con el IPC. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de los demandantes, así: El señor Germán Pabón Gómez fue nombrado Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, cargo de que corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, por medio de la Resolución No. 0—246 de 25 de enero de 2011. Mediante la Resolución 0-1790 de 8 de julio de 2011 la Fiscal de General de

la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Pabón Gómez en el citado cargo. A juicio del demandante, su remoción del cargo se debió, presuntamente, a la imputación de cargos que quiso realizar en contra del entonces Alcalde mayor de Bogotá, Samuel Moreno Rojas. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 15, 25, 53, 125 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 36 y 84; Leyes 270 de 1997; 938 de 2004, artículos 47, 50 y 57; 738 de 2004, artículo 6. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: 2 Demanda visible a folios 100 a 117. 3 El abogado Enrique Martínez Sánchez. La funcionaria nominadora, a través de una interpretación errónea de sus funciones, distorsionó el ordenamiento jurídico al declarar insubsistente el nombramiento de su cargo, el cual venía desempeñando ejemplarmente, lo cual ocasionó que fuera cercenada la autonomía como fiscal en la investigación que adelantó en el denominado “carrusel de la contratación”, siendo la causa real por la cual fue retirado del servicio. Si bien el nominador cuenta con la discrecionalidad para determinar el ingreso y retiro de sus funcionarios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que ello no supone la liberalidad de la administración, de forma que, se vulneraron los principios orientadores de la

administración ya que, a pesar de la rectitud con la que ejerció el cargo, fue designada una persona de menor grado de excelencia y se retrasó el trámite del proceso investigativo del caso denominado “carrusel de la contratación”. Adicionalmente, se afectó su derecho al buen nombre y su reputación como persona, concretamente porque consideró que no cumplió con su deber como fiscal a pesar de que cumplió celosamente con su deber, resultó empañada su intachable hoja de vida. 1.3 Contestación de la demanda4. La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: La facultad discrecional de libre nombramiento y remoción ha sido conferida a la administración por razones de interés público, la cual, debe prevalecer sobre los intereses privados de carácter laboral de sus servidores, pues, si bien es una obligación de Estado proteger el derecho al trabajo, esta no es absoluta, ya que llega hasta el límite que impone el interés general con miras de asegurar la eficiencia y el mejoramiento de las funciones públicas, razón por la cual, el nominador, dada la naturaleza del cargo que ejercía el demandante podía retirar del servicio sin necesidad de motivar el acto administrativo, ni de adelantar un procedimiento previo. No se demostró desviación alguna de poder ya que la desvinculación solamente obedeció a la facultad de dirección y organización que confiere la Constitución y la Ley al Fiscal General de la Nación y, por lo tanto, se encontró ajustado a los preceptos señalados en el Código Contencioso Administrativo, de manera entonces que no se encasilló en alguna de las

causales que invaliden el acto acusado. Si bien el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la Ley 938 de 20045, implica el ejercicio de funciones de confianza, conducción y orientación institucional, las cuales implican un grado de autonomía, sin embargo, ello no quiere decir que estas deban ser ejecutadas de conformidad con las orientaciones, directrices y políticas que les fija la entidad. Respecto al mejoramiento del servicio éste se presume y, en el caso del demandante, las funciones fueron asumidas por personas idóneas, tal es el 4 Visible a folios 133 a 148. 5 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.” casi de la señora Sandra Patricia Ramírez Montes, quien contaba con gran trayectoria en la entidad y, respecto del caso específico denominado “carrusel de la contratación” su conocimiento fue asumido por el señor José Ricardo González, quien, para la época de la demanda, contaba con más de 26 años de experiencia en la administración pública. Además, interpuso las siguientes excepciones: (i) indebido agotamiento del requisito de procedibilidad del que trata el Decreto 1716 de 20096, toda vez que respecto de la solicitud de conciliación instaurada por el demandante obran nuevos hechos en la demanda, normas violadas y pruebas sobre las cuales nunca se agotó dicho requisito; (ii) ausencia de vicios e irregularidades en el acto acusado, ya que, de acuerdo con recuento fáctico de la demanda, la nulidad que supuestamente padece el acto

administrativo, se desvirtúa al realizar un análisis detallado del contenido de ésta; y, (iii) falta de inscripción en carrera administrativa. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de marzo de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: No se encontró probada la desviación de poder, como quiera que, de los testimonios practicados durante el proceso, no se demostró el interés de la Fiscal General de la Nación, en ese entonces, la señora Viviane Morales Hoyos, de no presentar cargos en contra del ex alcalde de Bogotá, el señor Samuel Moreno Rojas, por el contrario, la Fiscal propendía por llevar a cabo más actuaciones tendientes a sustentar la acusación, más aún cuando era ella quien debía responder ante el Gobierno Nacional, la ciudadanía y los medios de comunicación sobre este escándalo de corrupción. Así mismo, aun cuando el señor Germán Pabón Gómez ya había sido retirado del cargo, lo cierto fue que la investigación continuó y, aproximadamente tres meses después la Fiscalía General de la Nación presentó cargos en contra del señor Samuel Moreno Rojas, razón por la cual, se desvirtuó el interés que tenía la entonces Fiscal de demorar la investigación en contra del exalcalde. Si bien fue allegada copia de la hoja de vida de la señora Sandra Ramírez Montes con el fin de compararla con la del demandante para que se advirtiera la diferencia de experiencia laboral, no resulta suficiente para advertir la ilegalidad del acto administrativo de retiro, toda vez que,

independientemente de la práctica laboral, debía existir una relación de confianza entre el Fiscal General de la Nación y el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Respecto al buen desempeño del señor Germán Pabón Gómez en ejercicio de sus funciones como Fiscal, es una obligación legal y constitucional de lo que espera la administración de la persona que toma el juramento para posesionarse en un cargo, sin que ello implique un fuero de estabilidad, así mismo, de modo alguno se desconocen las calidades y competencias del demandante, sin embargo, esto no es suficiente para probar la falsa motivación en la expedición del acto administrativo demandado. 6 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.” 7 Visible a folios 538 a 560. Los retrasos en la investigación en el caso del denominado “carrusel de contratación” no se produjeron como resultado de actuaciones dilatorias del proceso, pues, contrario a lo que afirmó el demandante, éstas se debieron a que la persona que fue asignada al caso debía apropiarse de todas las actuaciones ocurridas en el proceso investigativo para así continuar con trámite respectivo. Así las cosas, se determinó que, no existen motivos ocultos por parte de la nominadora para beneficiar al señor Samuel Moreno Rojas a través de la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante; no obstante, lo que sí pudo haber acontecido, fue que la Fiscal General de la Nación perdió la confianza en el señor Germán Pabón Gómez para ejercer

el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. 1.5 El recurso de apelación8. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación por los motivos que se exponen a continuación: Se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a-quo porque era evidente la voluntad oculta de la nominadora en torno a la demora injustificada y la limitación de la autonomía para proceder a la imputación de cargos en contra del señor Samuel Moreno Rojas, lo cual contraviene los principios de celeridad e imparcialidad que caracterizan a la administración de justicia, especialmente ante un caso de tanta importancia como lo era el que estaba investigando el demandante en aquella oportunidad, toda vez que, la entonces Fiscal General de la Nación, pretendía dilatar los tiempos procesales sin justificación alguna, al punto que cuando ya fueron insostenibles tales demoras, decidió declarar insubsistente el nombramiento del actor, y así, afectó la buena prestación del servicio de justicia, prueba de ello, son los testimonios de los señores Manuel Alejandro Botero Franco, Laura Julieta Gómez González, Nelson Javier Galeano Ochoa y Jaime Alfonso Zetién y, las notas periodísticas que reportaron el caso.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Establecer si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Pabón Gómez como Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia estuvo viciado por desviación del poder, pues a su juicio, obran en el plenario suficientes

elementos probatorios que demostrarían tal situación. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. 8 Visible a folio 562 a 570. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Dentro de este marco, el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5, del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: “(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas

Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso-Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (…).” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, estipuló: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los

Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala) En el mismo sentido, el Decreto 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos; sin embargo, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera. En cuanto a la clasificación dispuso que: “(…) ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:

• El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso. (…)” (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). De acuerdo con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente se deduce que el cargo ocupado por el demandante, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia es de libre nombramiento y

remoción, y por ello, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad discrecional de remover al demandante, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunción de legalidad. Visto lo anterior, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) La facultad discrecional del nominador en los cargos libre nombramiento y remoción; y, (ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el

ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos

estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión

que mejor convenga a