CE-25000-23-25-000-2012-00176-01(AC)-2012

NULIDADES PROCESALES - Principio de informalidad en la acción de tutela En aplicación de este principio, la presentación de la acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan, el señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la acción no necesita de apoderado judicial y en caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal. Sin embargo, dicha informalidad no es absoluta ni puede llegar al extremo de sacrificar derechos de rango constitucional; es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos para evitar una decisión que no proteja los derechos fundamentales, de ahí la importancia, entre otras cosas, de procurar por la correcta vinculación de los sujetos procesales y terceros que puedan tener interés en la decisión que haya de adoptarse por el juez constitucional, para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 14

NULIDAD - Falta de vinculación de tercero con interés directo en la decisión Como se advierte, es evidente que la acción de tutela examinada se encuentra viciada por una irregularidad in procedendo, que se configura en la falta de vinculación de varios sujetos que tienen interés directo en la decisión a adoptarse y, que por tanto, deben ser llamados y escuchados a fin de garantizar su derecho al debido proceso.

FUENTE FORMAL: NUMERALES 8 Y 9 DEL ARTICULO 140 DEL C.P.C.

ACCION DE TUTELA - Conservación de statu quo como medida cautelar en protección de mínimo vital Según el criterio de este juez constitucional, en aras de evitar un posible detrimento del derecho al mínimo vital del actor y de su familia, es necesario dar aplicación a la facultad contemplada en la normativa transcrita, razón por la cual ordenará como medida cautelar que CAJANAL E.I.C.E. en liquidación y las entidades que concurren en el trámite del pago de la mesada pensional del señor Ricaurte Barrios Lozada, conserven su statu quo en lo concerniente a su inclusión en nómina de pensionados y al pago de su mesada pensional, hasta tanto se resuelva la presente controversia por el juez de primer grado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00176-01(AC)

Actor: RICAURTE BARRIOS LOZADA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - D.A.S. - EN PROCESO DE SUPRESION Procede el Despacho a decidir el asunto puesto a su consideración, relacionado con la impugnación presentada por la Unidad de Gestión Misional de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL - E.I.C.E. en Liquidación, dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia, en la que se profirió fallo de primera

instancia el 15 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el señor Ricaurte Barrios Lozada invocó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida y salud, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. - en proceso de supresión.

La situación material que dio origen a la anterior solicitud, se sintetiza así:

1. Ingresó al D.A.S. el 28 de abril de 1988 en calidad de empleado público de

carrera administrativa, razón por la cual estuvo cobijado por el Decreto 2147 de 1989, que establece el régimen especial de carrera para los empleados del D.A.S. y consagra la posibilidad de obtener status de pensionado al cumplir 20 años de servicio y a cualquier edad.

2. Cumplidos sus 20 años de servicio el 28 de abril de 2008, el D.AS. motu propio solicitó ante CAJANAL el reconocimiento de su pensión de vejez con base en los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, profiriéndose en consecuencia la Resolución No. PAP 024890 de 11 de noviembre de 2010, a través de la cual CAJANAL le reconoció la mentada prestación en un monto de $896.279.13.

3. Por encontrarse en desacuerdo con la anterior decisión, específicamente con la suma allí reconocida y los parámetros legales que le sirvieron de base, interpuso recurso de reposición, sin que a la fecha de instauración de la presente acción de

tutela se haya desatado. No obstante, el 18 de agosto de 2011 el D.A.S. expidió la Resolución No. 1080, a través de la que decidió retirarlo del servicio a partir del 31 de octubre siguiente, con fundamento en el reconocimiento de su pensión de vejez.

4. La decisión de retirarlo del servicio se adoptó sin tener en cuenta que la resolución que reconoció su pensión de vejez no se encuentra en firme y, más aún, que no ha sido notificado de su inclusión en nómina de pensionados, lo que evidentemente ocasionó la disolución de continuidad respecto de la percepción del salario que venía devengando.

5. Manifiesta que desde que fue retirado del servicio no ha sido incluido en la nómina de pensionados y tampoco ha recibido ingresos, circunstancia que ocasiona para él y su familia la violación de sus derechos al mínimo vital, vida y salud y que se agrava si se tiene en cuenta que, según lo manifestado por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal de CAJANAL, el D.A.S. no ha enviado algunos documentos que se requieren para la esperada inclusión.

6. Acudió entonces al juez constitucional, con el fin que sean protegidos sus derechos constitucionales fundamentales y, en consecuencia, se ordene al D.A.S. suspender transitoriamente los efectos de la Resolución No.1080 de 18 de agosto de 2011, hasta tanto se verifique su inclusión en nómina de pensionados y se le paguen los salarios dejados de percibir.

Mediante auto de 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela interpuesta y ordenó la notificación de la

misma al Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. –, otorgándole un término de 2 días para rendir el respectivo informe (Fl. 53). Notificado en debida forma, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. - en proceso de supresión rindió el informe requerido, manifestando en síntesis que esa entidad ha buscado dar solución al inconveniente en la obtención de la mesada pensional del actor, realizando todas las gestiones necesarias para que el señor Ricaurte Barrios Lozada sea incluido en nómina de pensionados por parte del FOPEP (Fls. 56-68). Pretendió desvirtuar la afirmación del accionante, según la cual se ha vulnerado su derecho al mínimo vital, arguyendo para ello que éste posee capacidad económica, puesto que durante el año 2011 recibió salario, su liquidación laboral, las cesantías y además es propietario de un apartamento y un vehículo, por lo que consideró que no es notoria la inminencia y urgencia de dictar una medida de amparo. Indicó que fue CAJANAL - hoy patrimonio autónomo Buenfuturo - quien estudió, liquidó y reconoció la pensión del petente y, por consiguiente, es a esa entidad, no al D.A.S., a la que le corresponde realizar la respectiva inclusión en nómina. Se remitió a las normas que establecieron el régimen de transición para los empleados que continuarían ejerciendo funciones temporalmente en el D.A.S. durante su supresión, para ilustrar que no sería viable emitir una orden de reintegro a una entidad inexistente.

Finalmente, solicitó que en caso de encontrase configurada la violación alegada por la mora en el pago de la mesada pensional, se vincule a la actual administradora de pensiones patrimonio autónomo Buenfuturo, entidad que tiene a su cargo la obligación de incluir en nómina y pagar la pensión del accionante. Fallo impugnado. Por medio de fallo de 15 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca protegió el derecho fundamental al mínimo vital del señor Ricaurte Barrios Lozada y, en consecuencia, ordenó al Gerente de CAJANAL - E.I.C.E. en Liquidación, o a quien hiciere sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes incluyera en nómina de pensionados al tutelante y que efectuara el pago de su mesada pensional y de las que se le estuvieren adeudando (Fls. 112-115). Acudió a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional respecto de la necesidad de la inclusión en nómina de pensionados, debidamente notificada, como condición para el retiro del servicio y como elemento para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la población laboralmente activa que llega a la edad de jubilación, en especial, los derechos al mínimo vital y a la salud. Asimismo advirtió sobre la imposibilidad de declarar la suspensión de la Resolución No. 1080 de 18 de agosto de 2011, pues ello implicaría el reintegro del actor a una entidad que actualmente se encuentra en proceso liquidatorio, lo que materialmente resulta imposible; indicando entonces que lo procedente sería ordenar su inclusión en nómina. Trámite procesal.

La anterior decisión le fue notificada al Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. - en proceso de supresión y al señor Ricaurte Barrios Lozada, mediante telegramas enviados el 16 de febrero de 2012 (Fls. 116-117). Por otro lado, el 12 de marzo de 2012 se remitió a la UGPP - CAJANAL E.I.C.E. en liquidación el oficio No.AT-2012-LTC-058, a través del cual se le requirió para que le diera inmediato cumplimiento a la orden impartida por el a quo (Fl. 118). El 21 de marzo siguiente se envió el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y el 9 de julio de 2012 fue devuelto al Tribunal de origen, en razón a que fue excluido para ser revisado. (Fls. 127 y 129). No obstante, encontrándose todavía el expediente en la Corte Constitucional, fue allegado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca un memorial suscrito por la apoderada judicial de CAJANAL, en el que manifestaba que impugnaba el fallo de primera instancia. (Fls. 133-137). Recibido nuevamente el expediente por parte del Tribunal de primera instancia y teniendo en cuenta la anterior manifestación, el Magistrado ponente emitió el proveído de 24 de julio de 2012, a través del cual concedió la impugnación presentada por CAJANAL, aduciendo que la anterior decisión se profería en salvaguarda de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del ente impugnante, pues no existía certeza respecto de la fecha en que fue notificada de la decisión. (Fl. 151).

A continuación procede el Despacho a pronunciarse respecto de la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. El asunto bajo análisis.

De conformidad con lo planteado en los antecedentes de esta providencia, sería del caso que la Sala de Subsección “A” estableciera si la actuación del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. - en proceso de supresión, ha ocasionado la trasgresión de los derechos fundamentales invocados por el petente al expedir la Resolución No. 1080 de 18 de agosto de 2011, a través de la cual lo retiró del servicio con ocasión del reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de CAJANAL. No obstante, es preciso que el Magistrado Ponente analice previamente si las actuaciones surtidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han dado lugar a una irregularidad procesal, que de ser así, podrían converger en la nulidad de lo actuado.

2. De las nulidades procesales - Principio de informalidad en la acción de tutela.

Como es sabido, el artículo 29 Superior consagra el derecho fundamental al debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual a su vez, se encuentra desarrollado en los diversos estatutos procesales que constituyen la consagr<ación normativa de la forma como debe desarrollarse el procedimiento, para que las garantías iusfundamentales se hagan efectivas. En caso de irrespetarse el procedimiento, las mismas normas prevén formas de remedio, entre las cuales se encuentra la posibilidad de que los funcionarios judiciales declaren a petición de parte o de oficio las nulidades procesales.

Según el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se rige por el principio de la informalidad, lo que quiere decir que “no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas por conducto de los jueces.”1 En aplicación de este principio, la presentación de la acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan, el señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la acción no necesita de apoderado judicial y en caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal. Sin embargo, dicha informalidad no es absoluta ni puede llegar al extremo de sacrificar derechos de rango constitucional; es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos para evitar una decisión que no proteja los derechos fundamentales, de ahí la importancia, entre otras cosas, de procurar por la correcta vinculación de los sujetos procesales y terceros que puedan tener interés en la decisión que haya de adoptarse por el juez constitucional, para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción. Al respecto, debe recordarse la cláusula Constitucional que establece la prevalencia del derecho sustancial, en virtud de la cual el fin de la actividad estatal es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo.

3. Caso concreto.

En el sub lite, el señor Ricaurte Barrios Lozada depreca a través del mecanismo de la tutela la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida y salud, que considera le han sido quebrantados por parte del D.A.S. en proceso de supresión con la expedición de la Resolución No. 1080 de 18 de agosto de 2011, a 1 Corte Constitucional, Sentencia C-483 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. través de la cual lo retiran del servicio por haber obtenido el reconocimiento de su pensión de vejez. El ente demandado ejerció debidamente su derecho de oposición, manifestando, entre otras cosas, que ha efectuado los trámites que le son atribuibles con el fin de obtener la inclusión en nómina del señor Barrios Lozada, pero que es CAJANALhoy patrimonio autónomo Buenfuturo - quien realmente tiene a su cargo la obligación de proceder a la inclusión en nómina y al pago de la mesada pensional al actor, razón por la cual solicitó su vinculación del presente proceso. CAJANAL E.I.C.E. en liquidación guardó silencio respecto de las gestiones que, como entidad reconocedora del derecho, ejecutó con el fin de procurar la inclusión en nómina de pensionados del actor y el efectivo pago de las mesadas pensionales adeudadas; circunstancia que obedece a que durante el trámite surtido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la presente acción constitucional la precitada entidad no fue llamada a integrar el contradictorio. Fue sólo hasta después de proferido el fallo de primera instancia que CAJANAL

tuvo conocimiento de la orden que se emitió en su contra y, en razón de ello, informó que el expediente del señor Ricaurte Barrios Lozada fue remitido en enero de 2012 a la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad que a partir del mes de diciembre de 2011 asumió la responsabilidad de administrar la nómina de pensionados, incluyendo el reporte al FOPEP de las novedades que se generen. Como se advierte, es evidente que la acción de tutela examinada se encuentra viciada por una irregularidad in procedendo2, que se configura en la falta de vinculación de varios sujetos que tienen interés directo en la decisión a adoptarse y, que por tanto, deben ser llamados y escuchados a fin de garantizar su derecho al debido proceso. Por ello, en aras de proteger dicha prerrogativa a las partes y a los interesados en las resultas de la acción constitucional examinada, se hace necesario sanear el 2 Considerada como aquella que nace de la inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no ejecuta lo que esta ley le impone (ejecución in omittendo), o ejecuta lo que esta ley le prohíbe (ejecución in faciendo), o se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe: esta inejecución de la ley procesal, constituye en el proceso una irregularidad, que los autores llaman un vicio de actividad o un defecto de construcción y que la doctrina del derecho común llama un error in procedendo. Morales Medina Hernán. Técnica de Casación Civil. contradictorio, vinculando al presente proceso a la Caja Nacional de Previsión

Social - CAJANAL E.I.C.E. - en liquidación, como entidad reconocedora del derecho pensional, a la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, como entidad que actualmente tiene a su cargo la administración de la nómina de pensionados, y al Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional - FOPEP - como entidad pagadora de las mesadas pensionales. Así las cosas, por encuadrar la circunstancia antes descrita en las causales de nulidad contempladas en los numerales 8° y 9º del artículo 140 del C.P.C.3, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 7 de febrero de 2012 que admitió la acción de tutela (inclusive), y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitir un nuevo proveído en el que disponga la admisión de la acción de la referencia y la notificación de la misma al Gerente Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, al Director General de la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y al Gerente General del Consorcio FOPEP, a quienes les concederá un término prudencial a fin de que se pronuncien respecto de los hechos y circunstancias manifestadas por el actor en el libelo de tutela. Medida cautelar. Finalmente, es preciso remitirnos al inciso 4º del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, que dispone: “Artículo 7º. Medidas provisionales para proteger un derecho. … El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier

medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.” Según el criterio de este juez constitucional, en aras de evitar un posible detrimento del derecho al mínimo vital del actor y de su familia, es necesario dar 3 Código de Procedimiento Civil. Art. 140. Causales de Nulidad: … 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.” aplicación a la facultad contemplada en la normativa transcrita, razón por la cual ordenará como medida cautelar que CAJANAL E.I.C.E. en liquidación y las entidades que concurren en el trámite del pago de la mesada pensional del señor Ricaurte Barrios Lozada, conserven su statu quo en lo concerniente a su inclusión en nómina de pensionados y al pago de su mesada pensional, hasta tanto se resuelva la presente controversia por el juez de primer grado. Por lo expuesto, se RESUELVE

I. DECRETASE LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO a partir del auto de 7 de

febrero de 2012 (inclusive) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la acción de tutela promovida por el señor Ricaurte Barrios Lozada con radicación No. 2012-00176-00 y ordenó su notificación al Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. - en proceso de supresión. En consecuencia,

II. ORDENASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitir nuevo auto admisorio de la acción de tutela de la referencia, en el que se vinculen adicionalmente como parte y terceros interesados en el resultado de la misma, respectivamente, a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, a la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y al Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional FOPEP, a quienes les concederá un término prudencial a fin de que se pronuncien respecto de los hechos y circunstancias manifestadas por el actor en el escrito de tutela.

III. COMO MEDIDA CAUTELAR, ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. en liquidación y a las entidades que concurren en el trámite del pago de la mesada pensional del señor Ricaurte Barrios Lozada, mantener su statu quo en lo concerniente a su inclusión en nómina de pensionados y al pago de su mesada pensional, hasta tanto se resuelva la presente controversia por el juez de primer grado.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Magistrado Ponente