CE-25000-23-25-000-2012-00228-01(AC)-2012

DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y SALUD - Vulneración por omisión en el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez Si bien la entidad demandada manifiesta que está adelantando el trámite para reconocer la pensión al demandante, en el expediente no obra prueba de que a pesar de su situación y de haber transcurrido más de 8 meses desde su retiro, esté percibiendo la pensión de invalidez. Por lo expuesto se considera que en el presente asunto, no se ha presentado la figura de la carencia actual de objeto, contrario a lo afirmado por la Entidad, toda vez que no han cesado los motivos que originaron la acción de tutela, es decir que continúa la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00228-01(AC)

Actor: MIGUEL ANGEL ARANGO MOLANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la providencia de 22 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual decretó la protección de los derechos fundamentales de petición, seguridad social, mínimo vital y salud.

ANTECEDENTES Miguel Angel Arango Molano, actuando a través de apoderada interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, petición, dignidad, seguridad social, salud e igualdad.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Que se le TUTELEN los derechos fundamentales del señor MIGUEL ANGEL ARANGO MOLANO como derecho a la vida en condiciones dignas, al derecho de petición, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud y a la igualdad, los cuales han sido vulnerados y se ORDENE al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA para que proceda en forma inmediata a reconocer la PENSION DE

INVALIDEZ, SE LE INCLUYA EN NOMINA Y SE LE PRESTEN LOS SERVICIOS MEDICOS, HOSPITALARIOS Y FARMACEUTICOS a que tiene derecho mi representado emitiendo la respectiva Resolución que reconozca la Pensión de invalidez.

2. Que se advierta a la Entidad tutelada, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.” Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: El señor Miguel Angel Arango Molano prestó el servicio militar obligatorio y continúo como soldado profesional en el Ejército Nacional.

El 19 de julio de 2011, fue notificado del Acta de Junta Médica Laboral N° 44916 de 15 de julio de 2011, donde especialistas en fisiatría, neurocirugía, ortopedia y

psiquiatría, lo clasificaron como no apto para la actividad militar - invalido, y determinaron una disminución de la capacidad laboral del 100 por ciento. El 30 de agosto de 2011, le notificaron al soldado profesional que mediante Oficio OAP N° 1628 se retiraba del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, con derecho a tres meses de alta, es decir recibió sueldo hasta el mes de noviembre de 2011. El 14 de septiembre de 2011, presentó ante la entidad demandada una petición en la que solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa que de manera urgente expidiera la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez, lo incluyeran en nómina de pensionados y le prestaran los servicios médicos por el grave estado de salud. No ha recibido respuesta y su estado físico y mental es delicado debido a que no tiene servicios médicos para él, su esposa e hija. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional manifestó que la petición que presentó el demandante fue atendida mediante Oficio OFI12-12933 de 14 de febrero de 2012 y dicho documento fue remitido a la dirección registrada en el derecho de petición. Respecto al pago de la pensión de invalidez informó que con el fin de resolver la solicitud elevada por el actor, se radicó el expediente prestacional N° 509 de 14 de febrero de 2012, por dicho concepto, con el fin de proferir la resolución a que haya lugar, la cual una vez se expida le será notificada, en los términos previstos parea

tal efecto en el Código Contencioso Administrativo y garantizar a la parte actora el derecho al debido proceso. Debe tenerse en cuenta que existen solicitudes radicadas con anterioridad, las cuales se rigen por el derecho al turno, y si se emite resolución por el simple hecho de la presentación de la acción de tutela, se vulnera el derecho a la igualdad de quienes tienen solicitudes anteriores y que no han incoado la mencionada acción, a la espera de los términos legales establecidos. El expediente del señor Arango Molano fue radicado en la Coordinación el 13 de diciembre de 2011, por lo cual desde esa fecha se empiezan a contar los cuatro meses para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó que se ordene la vinculación al contradictorio de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y al Grupo de Prestaciones Sociales, pues es competencia exclusiva del mismo de acuerdo con los hechos y pretensiones. Afirma que en ningún momento ha pretendido omitir el derecho que le asiste al actor para continuar prestando los servicios médicos, prueba de ello es la valoración emitida por la Junta Médico Laboral, en la medida que en observancia del trámite prestacional que se adelanta, corresponde al Director de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa generar las coordinaciones necesarias con el Cenaf en aras de permitir la activación del amparado en el sistema de salud. Sin embargo, y con el fin de evitar afectaciones en el servicio, la Dirección solicitó a la DGSM la activación en el sistema de salud de la Fuerza del señor Arango Molano, en virtud del acto administrativo N° 44916 el cual le otorga el derecho

inicial para acceder a servicios médicos y pensión por invaidez. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 22 de febrero de 2012, decretó la protección de los derechos fundamentales invocados por el señor Arango Molano y le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que lo active en el sistema de salud con el fin de que le presten los servicios médico-asistenciales que requiere y al Director de Prestaciones Sociales del Ejército que proceda a expedir la resolución que resuelva la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que presentó el actor el 14 de septiembre de 2011. Para adoptar tal decisión señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la salud de los miembros de la Fuerza Pública ha manifestado que la misma está consagrada como derecho constitucional y fundamental autónomo, por lo tanto, su amparo se garantiza de manera directa sin que sea necesario establecer su conexidad para que la acción de tutela proceda. Mediante el Decreto 1795 de 2000, se establece la clase de afiliados, ellos son, los que se encuentran sometidos al régimen de cotización y los no sometidos a dicho régimen. Los primeros son aquellos miembros activos de las Fuerzas Militares y quienes son beneficiarios de asignación pensional por muerte y los segundos son los estudiantes de las escuelas de formación en los diversos rangos y las personas que prestan el servicio militar obligatorio. La Corte Constitucional ha señalado que se debe garantizar la continuidad de la prestación del servicio a quienes tienen una especial condición, al haber sido

retirados de la Fuerza Pública por tener un grado de discapacidad que le imposibilita continuar desarrollando sus labores al interior de la institución castrense y le es insuficiente para obtener el derecho a la pensión por invalidez. El Estado tiene la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud que implica la puesta en marcha de todos los medios que tenga a su alcance para el goce efectivo del derecho, pues le corresponde velar por la integridad de las personas que hacen parte de la Fuerza Pública. Respecto al reconocimiento de la pensión de invalidez señaló que la falta de respuesta oportuna al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, le genera al actor la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y petición. Si bien es cierto la entidad dio respuesta al requerimiento del actor, mediante Oficio de 14 de febrero de 2012, también lo es que no se pronunció sobre el fondo del asunto, pues se limitó a informarle que su solicitud por concepto de pensión de invalidez se encuentra en trámite. Precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU-975 de 2003, estableció que todas las peticiones en materia pensional están sujetas a plazos para responder y si se trata para resolver de fondo son cuatro meses y en este asunto transcurrieron más de cinco meses desde que se presentó la solicitud ante la entidad. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de instancia la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó y para el efecto reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales de petición,

seguridad social, mínimo vital y salud, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. El señor Miguel Angel Arango Molano solicita que se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa que proceda de manera inmediata a reconocer la pensión de invalidez y se incluya en nómina de pensionados y le presten los servicios médicos, hospitalarios y farmacéuticos a los que tiene derecho, toda vez que mediante Acta de Junta Médico Laboral de 15 de julio de 2011, los especialistas le determinaron una pérdida de la capacidad laboral del 100 por ciento y le diagnosticaron las lesiones o afecciones de la siguiente manera:

“1. TRAS ACTIVACION DE CAMPO MINADO SUFRE

TRAUMA EN MIEMBRO SUPERIOR DERECHO CON

TRAUMA CRANEOENCEFALICO POR ESQUIRLAS

VALORADO Y TRATADO POR NEUROCIRUGIA

FISIATRA ORTOPEDIA PSIQUIATRIA CON

REMODELACION DE MUÑON TERAPIA FISICA QUE

DEJA COMO SECUELA: A) CICATRIZ CON DEFECTO

ESTETICO MODERADO EN CUERPO SIN LIMITACION

FUNCIONAL - B). PERDIDA ANATOMICA

TRANSFEMORAL DERECHA - C) LESION PARCIAL

NERVIO MEDIANO DERECHO. - D) CICATRIZ CON

DEFECTO ESTETICO LEVE EN CABEZA SIN

LIMITACION FUNCIONAL.”.

Además la clasificación de las lesiones o afecciones y la calificación de la capacidad psicofísica para el servicio fue: “INVALIDEZ - NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR.”. La razón expuesta anteriormente fue la que motivó al demandante a pedir la protección constitucional. El Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional de los miembros de la fuerza pública en el artículo 30 dispone: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 por ciento) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con

fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75 por ciento), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 por ciento) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85 por ciento). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85 por ciento), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85 por ciento) e inferior al noventa y cinco por ciento (95 por ciento). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95 por ciento) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95 por ciento). (…) Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…) (Se resalta). De acuerdo con la norma antes citada, es claro que se ha superado el término de los tres meses para que la entidad demandada reconociera y pagara la pensión de invalidez, pues el 30 de agosto de 2011, mediante orden número 1628 se dispuso el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, tiempo que se venció el 30 de noviembre de 2011. Si bien la entidad demandada manifiesta que esta adelantando el trámite para reconocer la pensión al demandante, en el expediente no obra prueba de que a pesar de su situación y de haber transcurrido más de 8 meses desde su retiro, esté percibiendo la pensión de

invalidez. Por lo expuesto se considera que en el presente asunto, no se ha presentado la figura de la carencia actual de objeto, contrario a lo afirmado por la Entidad, toda vez que no han cesado los motivos que originaron la acción de tutela, es decir que continúa la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. Por la razón que antecede, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto decretó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y salud del señor Miguel Angel Arango Molano. Modificará el numeral segundo en el sentido de ordenarle al Director de Prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia expida el acto administrativo mediante el cual reconozca la pensión de invalidez del actor y lo incluya en nómina de pensionados, con el fin de que reciba en forma efectiva sus mesadas. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada proferida el 22 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Miguel Angel Arango Molano contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad mediante la cual se decretó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y salud y le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que active en el sistema de salud al actor para que presten los servicios medico-asistenciales que

requiere. Modifícase el numeral segundo del fallo impugnado en el sentido de ORDENAR al Director de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia expida el acto administrativo mediante el cual reconozca la pensión de invalidez del actor y lo incluya en nómina de pensionados, con el fin de que reciba en forma efectiva sus mesadas. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 a las entidades demandadas. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO