CE-25000-23-25-000-2012-00355-01(AC)-2012

DERECHO AL TRABAJO Y TRASLADO - Derecho a trabajar en cierta entidad o ejercer la autoridad en un sitio específico no son derechos fundamentales El demandante no puede alegar violación del derecho al trabajo, pues se encuentra vinculado laboralmente al DAS. El hecho de que el actor no esté vinculado en la entidad a la que, a su juicio, debió ser trasladado no implica per se un desconocimiento del derecho al trabajo. Vale decir que el derecho a permanecer en un puesto determinado o a trabajar en cierta entidad o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico no son derechos fundamentales, sino prerrogativas laborales que se derivan de la propia naturaleza del derecho al trabajo, pero que no alcanzan el nivel de derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Radicación numero: 25000-23-25-000-2012-00355-01(AC)

Actor: RICARDO BUITRAGO FRANCO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Ricardo Buitrago Franco contra la sentencia del 1° de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la tutela pedida.

ANTECEDENTES La demanda de tutela

1. El señor Ricardo Buitrago Franco interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) porque consideró

vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. Adujo que la vulneración se presenta porque el Director del DAS no lo trasladó a la Unidad Nacional de Protección. El demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Ordenar al doctor Ricardo Fabio Giraldo Villegas, como director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, para que en el termino (sic) de cinco días hábiles, proceda ordenar mi reubicación o Reincorporación a la Unidad Nacional de EXPEDIENTE No. 2500023250002012-00355-01 2

DEMANDANTE: RICARDO BUITRAGO FRANCO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Protección de acuerdo a mi cargo y ala (sic) carrera administrativa a la cual estoy inscrito.”

2. Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Que, el 6 de octubre de 1992, el señor Ricardo Buitrago Franco se vinculó laboralmente al DAS, en el cargo de guardián, grado 03.

Que, el 2 de marzo de 1995, fue nombrado en el cargo de conductor y que, mediante Resolución 0197 del 17 de enero de 1996, fue inscrito en la carrera administrativa. Que, mediante Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional ordenó la supresión del DAS y dispuso que los servidores públicos que trabajaban en el DAS serían incorporados a las “entidades receptoras” en las mismas condiciones en las que se encontraban antes de la supresión. Que, no obstante, el Director del DAS ha incumplido con ese deber, pues, hasta la fecha, el demandante no ha sido incorporado a la Unidad Nacional de Protección.

Que el Director del DAS se limitó “a realizarme traslados de un lugar para otro, dando un trato de funcionario provisional hasta termine (sic) la liquidación o supresión de la entidad, desconociéndome mis derechos fundamentales”. Según el demandante, el Director del DAS vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto otros extrabajadores del DAS, que no se encontraban en carrera, fueron incorporados a la Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio del Interior, entre otros. La intervención del demandado  Departamento Administrativo de Seguridad – DAS El DAS, mediante el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (e), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Informó que el Gobierno Nacional, mediante Decreto 4057 de 2011, suprimió el DAS y ordenó el traslado de las funciones a otras entidades, tales como la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entre otras. Explicó que dadas las condiciones del actor, esto es, que ha trabajado en la entidad durante 19 años y 4 meses y que, además, se encuentra inscrito en carrera administrativa, es evidente que tiene una protección especial frente a los procesos de restructuración administrativa. Que, justamente por esa protección especial, el demandante sigue prestando sus servicios a la entidad, pues si bien el DAS se encuentra en supresión, lo cierto es que sigue cumpliendo las tareas y actividades previstas en el Decreto 4057 de 2011, actividades “para las cuales el accionante cuenta con especiales calificaciones y las habilidades y competencias requeridas.” EXPEDIENTE No. 2500023250002012-00355-01 3

DEMANDANTE: RICARDO BUITRAGO FRANCO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Que, en todo caso, las condiciones laborales del demandante no han desmejorado, pues continúa trabajando y recibe un salario y las prestaciones sociales correspondientes.

Adujo, por otra parte, que la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo Buitrago Franco no cumple con el requisito de inmediatez y que, además, no existe ninguna afectación real y concreta de algún derecho fundamental. Finalmente, manifestó que el proceso de supresión del DAS se prolongará por dos o tres años más y que, en caso de cierre de las actividades, la ley prevé las medidas de protección para los empleados públicos inscritos en carrera administrativa. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1° de marzo de 2012, denegó la tutela pedida. Se refirió al decreto de supresión para concluir que si bien los empleados del DAS debían ser incorporados a las entidades receptoras de las funciones de dicha entidad, lo cierto es que los empleados próximos a pensionarse debían permanecer en la entidad objeto de supresión. Que, por ende, el Director del DAS cumplió con lo ordenado en los artículos 6° del Decreto 4057 de 2011 y 12 de la Ley 790 de 2002 y trasladó al actor a la dirección de la entidad. Que, además, garantizó la permanencia del actor en la entidad, “dado su carácter de prepensionado”. La impugnación El demandante impugnó la sentencia del 1° de marzo de 2012. Solicitó que se

revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En concreto, adujo que no es cierto que esté próximo a pensionarse, pues, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumple con los requisitos para tal efecto, si se tiene en cuenta que al 1° de abril de 1994 no tenía 40 años de edad. Que, por ende, no es cierto que debiera permanecer en el DAS, sino que debía ser trasladado a la Unidad Nacional de Protección. CONSIDERACIONES Generalidades La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el EXPEDIENTE No. 2500023250002012-00355-01 4

DEMANDANTE: RICARDO BUITRAGO FRANCO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

La acción de tutela contra actos administrativos

La acción de tutela, en principio, no procede para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pues, para tal efecto, el legislador ha previsto mecanismos judiciales idóneos y autoridades competentes para tramitarlos y estudiarlos. De hecho, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho permiten la suspensión provisional de los actos lesivos. Esa medida se ve apropiada incluso para la protección de los derechos fundamentales cuando se han desconocido ostensiblemente por el acto administrativo. Sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo reforzado para defender esos derechos, de manera transitoria, sólo si quedaran bien demostrados, ab initio, tanto la violación de los derechos fundamentales como la existencia de un perjuicio irremediable que sólo se pudieran evitar con la intervención del juez de tutela. Sin duda, para que proceda la tutela de los derechos, es necesario que el interesado cuente todavía con la posibilidad de interponer esos mecanismos judiciales ordinarios, pues, como se dijo, la protección sólo se concederá de manera transitoria mientras la autoridad competente decida de fondo sobre la acción judicial interpuesta por el afectado contra el acto administrativo que considera perjudicial. De admitirse la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos particulares cuando los otros mecanismos judiciales no pueden ejercerse por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, se desnaturalizaría el carácter transitorio, residual y subsidiario de tal acción. Caso concreto El señor Ricardo Buitrago Franco pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualad y al trabajo, que consideró vulnerados por el Director

del DAS porque lo trasladó a la dirección de ese departamento, cuando, a su juicio, debía trasladarlo a la Unidad Nacional de Protección. Es decir que, en general, el actor cuestiona el acto administrativo de traslado. Lo anterior demuestra que la Sala debe analizar, en primer lugar, si el actor a la fecha de interposición de la acción de tutela contaba con la posibilidad de ejercer el medio legal que corresponde. El acto administrativo de traslado es la Resolución 1692 del 26 de diciembre de

2011. En esa misma fecha, se le notificó la decisión. Eso significa que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procedía contra ese acto administrativo comenzó a correr el 27 de diciembre de 2011 y expiró el 27 de abril de 2012. El demandante interpuso la acción de tutela el 20 de febrero de 2012. Es decir, que, al momento de interponer la acción de tutela, contaba con la posibilidad de presentar la acción judicial correspondiente. No obstante, en el expediente no se encuentra prueba de que el demandante hubiese presentado tal acción.

Como el actor contaba con la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala analizará si se encuentra acreditado el EXPEDIENTE No. 2500023250002012-00355-01 5

DEMANDANTE: RICARDO BUITRAGO FRANCO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA perjuicio irremediable para que haga procedente el amparo transitorio de los derechos invocados.

En concreto, el perjuicio irremediable alegado por el actor se presenta porque el

Director del DAS no lo trasladó a la Unidad Nacional de Protección, omisión que, según dijo, vulnera los derechos al trabajo y a la igualdad. Para la Sala, el perjuicio irremediable alegado no se presenta, pues no se observa una amenaza de daño grave e inminente a los derechos fundamentales invocados que necesite ser contrarrestada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables. El demandante no puede alegar violación del derecho al trabajo, pues se encuentra vinculado laboralmente al DAS. El hecho de que el actor no esté vinculado en la entidad a la que, a su juicio, debió ser trasladado no implica per se un desconocimiento del derecho al trabajo. Vale decir que el derecho a permanecer en un puesto determinado o a trabajar en cierta entidad o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico no son derechos fundamentales, sino prerrogativas laborales que se derivan de la propia naturaleza del derecho al trabajo, pero que no alcanzan el nivel de derechos fundamentales. Así lo ha establecido la Corte Constitucional, al concluir que “no hacen parte del núcleo esencial del derecho al trabajo, la vocación de ocupar determinados puestos o cargos públicos, ni de estar vinculado el empleado a una entidad en particular. Estas circunstancias accidentales y mutantes surgidas durante la relación laboral, son accesorias al nódulo central del derecho y, por tanto, no hacen parte fundamental del mismo, ni son amparables, en principio, por vía de tutela.1” El derecho al trabajo consiste en la “facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados”2.En este caso, el demandante se encuentra desarrollando una labor en el DAS. En consecuencia,

no es cierto que exista una vulneración del derecho al trabajo. En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, el demandante se limitó a mencionar los nombres de los compañeros de trabajo que, según dijo, estaban en similares condiciones y fueron trasladados a la Unidad Nacional de Protección, pero no aportó elementos de juicio que permitan concluir que el DAS le dio un trato desigual frente a otros trabajadores. La vulneración del derecho a la igualdad requiere de la demostración de un trato discriminatorio, no justificado. Por ende, el análisis de igualdad comprende un estudio y la comparación de la similitud de dos situaciones fácticas. Sin embargo, como el demandante no aportó pruebas que permitan hacer dicha comparación, la Sala no cuenta con un punto de referencia para analizar si existe un trato desigual. Para la Sala, el demandante no probó un perjuicio irremediable que permita otorgar una protección urgente por parte del juez de tutela. En consecuencia, confirmará la sentencia impugnada, que negó la tutela pedida, pero por las razones expuestas. 1 Sentencia T-374 de 2000. 2 Sentencia T-047 de 1995.

EXPEDIENTE No. 2500023250002012-00355-01 6

DEMANDANTE: RICARDO BUITRAGO FRANCO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas.

2. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRÍGUEZ