CE-25000-23-25-000-2012-00379-01(2569-13)-2014

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Ingreso base de liquidación Para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año” (artículo 6 del Decreto No. 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto No.717 de 1978).

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Vacaciones. No es factor salarial la compensación en dinero No es posible incluir este emolumentos, toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Bonificación por servicios La estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión

debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, como lo pretende la actora, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Bonificación por actividad judicial. No es factor de liquidación salarial antes del 1 de enero de 2009 Se debe tener en cuenta que el carácter de la bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3131 DE 2005 / DECRETO 3900 DE 2008

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Intereses de mora.

Indexación. Anatocismo Bajo ese contexto se tiene que la parte actora alega un reconocimiento tardío de su prestación en el pago efectivo, por cuanto a pesar de que tenía derecho a que el reconocimiento se efectuara a partir del 1º de junio de 2010, como en efecto ocurrió, lo cierto es que pasó por alto los intereses de mora que se causaron por

haberse demorado en el pago de las mesadas hasta el 30 de septiembre de 2011. Quiere decir entonces que, tal y como lo señaló el A – quo, la entidad demanda incurrió en una mora injustificada, y por ende, tiene derecho a que se le reconozcan los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en cuanto al argumento que propuso la apoderada de la señora Yadira Esther Rodríguez Cervera respecto del pago de los intereses e indexación es indispensable precisar, por un lado, que como la ley 100 de 1993 sanciona la mora del deudor de pensiones con los intereses moratorios con la tasa más alta (artículo 141), no hay lugar a indexar nuevamente el capital base sobre el cual se liquida la mora, debido a que dichos intereses además de contener el interés lucrativo o puro incluye el equivalente de la pérdida del valor adquisitivo del capital; y por otro, que no se pueden generar intereses sobre intereses porque se configuraría el ANATOCISMO, figura proscrita por la ley, lo que vertería en consecuencia, en un pago ilegal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00379-01(2569-13)

Actor: YADIRA ESTHER RODRIGUEZ CERVERA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la Sentencia de 14 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Yadira Esther Rodríguez Cervera contra la Caja Nacional de Previsión Social en

Liquidación1.

I. ANTECEDENTES 1 La demanda estuvo dirigida a la Caja Nacional de Previsión Social y al Ministerio de Salud y Protección Social; sin embargo, por medio del Auto de 12 de abril de 2012 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó solo la notificación de la primera entidad, a lo cual la parte demandante no se opuso.

1. LA ACCIÓN Yadira Esther Rodríguez Cervera, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 53661 de 12 de octubre de 2006 expedida por la Asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, que reconoció la pensión de jubilación de la demandante; Resolución No. UGM 001141 de 15 de julio de 2011, suscrita por el Liquidador del ente demandado, la cual negó la inclusión de todos los factores salariales dentro de la liquidación pensional y la obligó a realizar los aportes de aquellos emolumentos sobre los cuales no había cotizado; y, “(…) la NULIDAD ABSOLUTA

de toda petición que hubiese elevado la señora YADIRA ESTHER RODRÌGUEZ CERVERA sobre este particular, por haber operado el silencio negativo de que ocupa el Art. 40 del C.C.A.” A título de restablecimiento del derecho solicitó, la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, tales como, bonificaciones por servicios prestados2 y por actividad judicial, por haber laborado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado; pagar los excedentes que resulten probados desde el 1º de junio de 2010, fecha del retiro definitivo, hasta cuando se efectúe el pago; cancelar la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T. por haber actuado de mala fe en la liquidación de la prestación; pagar los intereses moratorios por el no pago oportuno de la prestación social, por el lapso de 5 años conforme a los preceptos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; dar aplicación a la Sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; y, pagar las costas procesales.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS3: La demandante prestó sus servicios a la Rama Jurisdiccional por un término de 37 años, 8 meses y 15 días, representados de la siguiente manera: CARGO DURACIÓN Fiscal Delegado ante los Jueces Del 5 de enero de 2009 al 25 de julio del 2 Para el efecto debe tenerse en cuenta lo que recibió en el año, mas no, la doceava parte.

3 Folios 260 a 265. Penales del Circuito Especializados mismo año. Del 1o de noviembre de 2007 al 4 de Fiscal Delegado ante los Jueces enero de 2009 y del 26 de julio de 2009 al Penales Municipales y Promiscuos 4 de mayo de 2010. Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Diciembre de 1998 Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Enero de 1996 Asistente de Fiscal IV Del 5 al 31 de mayo de 2010 Del 29 de abril de 1998 al 30 de junio de 2004 y del 1 de marzo de 2006 al 31 de Asistente de Fiscal II octubre de 2007 Del 1o de julio de 2004 al 28 de febrero Asistente de Fiscal II de 2006 Del 1º de julio de 1992 al 9 de septiembre Técnico judicial II de 1996 Oficial Mayor del Juzgado 39 de Del 11 de junio de 1990 al 30 de junio de Instrucción Criminal de Bogotá 1992 Escribiente, Oficial Mayor y Secretaria en el Juzgado 45 de Del 21 de enero de 1985 al 10 de junio de Instrucción Criminal de Bogotá 1990 Escribiente, Oficial Mayor y Secretaria en el Juzgado 3 Penal de Del 9 de noviembre de 1982 al 16 de Ibagué agosto de 1983 Secretaria del Juzgado 59 Penal Del 16 de junio de 1976 al 29 de Municipal de Bogotá noviembre de 1979 Oficial Mayor del Juzgado Promiscuo Del 19 de septiembre de 1977 al 15 de

de Engativá junio de 1978 Escribiente del Juzgado 41 de Del 16 de octubre de 1974 al 7 de Instrucción Criminal de Bogotá septiembre de 1977 Escribiente del Juzgado 3 Penal Del 16 de septiembre de 1972 al 15 de Municipal de Bogotá octubre de 1974. La actora al adquirir el estatus de pensionado, en el año 2005, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en lo establecido en el Decreto 546 de 1971. Tal petición fue resuelta a través de la Resolución No. 53661 de 12 de octubre de 2006, ordenado el reconocimiento y pago de la misma en cuantía de $709.145. Inconforme con la anterior determinación interpuso recurso de reposición, puesto que no se había tenido en cuenta lo dispuesto en el régimen estipulado en la citada normatividad, esto es, el 75% de la asignación más elevada que hubiese devengado en el último año de servicios. Luego de pasados 2 años sin obtener respuesta alguna, presentó una acción de tutela, la cual fue de conocimiento por el Juez 50 Penal del Circuito4, quien ordenó que en el término de 48 horas tomara 4 La demandante no indicó la jurisdicción. las medidas necesarias para que resolviera el recurso, pero a pesar de ello, las entidades convocadas hicieron caso omiso. Por medio de la Resolución No. 1-1780 de 14 de mayo de 2010, el Secretario General – Seccional Bogotá – de la Fiscalía General de la Nación5, le aceptó a la

actora la renuncia al cargo que desempeñaba, pero se hizo efectiva solo hasta el 1º de junio de 2010. Mediante Resolución No. UGM 001141 de 15 de julio de 2011, el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social modificó la Resolución No. 53661 de 12 de octubre de 2006, en el sentido no solo de incrementar el monto de su pensión de vejez a $5.571.728, sino también, de obligarla a realizar los aportes de aquellos factores salariales sobre los cuales no había cotizado. Destacó, que el citado acto administrativo no incluyó todos los emolumentos que devengó durante el último año de servicios, tales como, las bonificaciones por actividad judicial y por servicios prestados, ni mucho menos tuvo en cuenta la asignación más alta que percibió, esto es, cuando se desempeñó como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados. En la actualidad la demandante cuenta con los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto 546 de 19716, y por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión del régimen especial de la Rama Jurisdiccional.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 29 y 53; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 65 y 127; Ley 100 de 1993, artículos 36 (inciso 2) y 141; Decretos 546 de 1971, artículos 6 y 7; 1045 de 1978, artículo 45. 5 Información tomada del libelo introductorio folio 273.

6 “(…) ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.(…)”. La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: El ente demandado quebrantó los derechos económicos y sociales propios del Estado Social de Derecho, al desconocer los factores salariales que deben tenerse en cuenta para obtener la base de liquidación pensional, pese a que los Jueces reiteradamente han condenado por ello. Dentro de los emolumentos a tener en cuenta se encuentran las bonificaciones por actividad judicial y por servicios prestados, las cuales deben incluirse en un 100%. Los funcionarios de la Rama Judicial al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaban con un régimen especial, estipulado en el Decreto 546 de 1971; empero, el artículo 36 ibídem lo dejó a salvo para aquellas personas que contaran con ciertos requisitos7, en ese sentido se puede afirmar que la actora era beneficiaria del régimen de transición, puesto que, para aquella fecha ya había cumplido con 42 años de edad, pues nació el 20 de abril de 1952, y además ya había cotizado

17 años con la Rama Jurisdiccional. El principio de favorabilidad opera no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente, sino también cuando existe una sola disposición legal que admite varias interpretaciones. La disposición escogida debe ser aplicada en su totalidad, en razón a que no le es permitido al funcionario elegir lo que es más beneficioso para las entidades, como quiera que ello implicaría convertirse en un legislador más. Una vez que se ha analizado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se puede concluir que la pensión de jubilación de la actora debe incluir los siguientes emolumentos: CONCEPTO PROPORCIÓN Asignación básica 100% Bonificación de actividad judicial 100% Bonificación por servicios 100% 7 “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. prestados Gastos de representación 100% Prima de navidad 1/12 Prima de Servicios 1/12 Prima Vacacional 1/12 Prima de Productividad De otro lado, la sanción moratoria se encuentra establecida en el artículo 65 del

C.S.T. y se aplica cuando la persona jurídica o natural no liquida los salarios y prestaciones correctamente. En ese sentido, la Caja Nacional de Previsión Social ha violado el debido proceso administrativo al no aplicar el principio de favorabilidad de las normas laborales, en otras palabras, al no reconocer el derecho en la cuantía que legalmente le corresponde, por ende, dicho ente está en la obligación de reconocerle un día de salario por cada día de retardo, es decir, desde el 1º de junio de 2010 hasta por el término de 24 meses, lo cual equivale a $109.803.665. Como el ente demandado no incluyó a la actora oportunamente en nómina, también tiene que pagársele los intereses moratorios causados desde el 1º de junio de 2010 hasta el 28 de septiembre de 2011.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos (folios 291 a 293): La pensión de la actora fue calculada teniendo en cuenta la edad, monto y tiempo de servicio establecido en el Decreto 546 de 1971, pues, a pesar de que adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es beneficiaria del régimen de transición.

Empero, debe tenerse en cuenta que, en tratándose de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación, solamente es dable tomar los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, de lo contrario, sería tanto como desconocer el

espíritu del legislador. Así mismo, debe darse aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005 y a los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y de legalidad, por cuanto éstos protegen la Seguridad Social en Colombia. Por otro lado, aseguró que los factores solicitados por la actora son prestacionales, y en esa medida, no pueden hacer parte de la base sobre la cual se calcula la pensión. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido, en la medida en que la actora solicita la reliquidación de la pensión con fundamento en factores prestacionales; ii) caducidad de la acción, como quiera que la demanda fue presentada luego que transcurrieran más de 4 meses de haberse proferido y notificado el acto administrativo demandado; iii) prescripción, en caso de que se reconozca algún derecho; y la, iv) genérica.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante Sentencia de 14 de marzo de 2013, i) declaró la nulidad del artículo 5 de la Resolución No. UGM 001141 de 15 de octubre de 2006 (sic, debió decir 15 de julio de 2011), la cual descontó de las mesadas atrasadas a que tenía derecho la actora, la suma de $3.115.569; ii) ordenó al ente demandado pagar los intereses por mora de acuerdo con la tasa más alta frente a las mesadas causadas a partir del 1º de junio de 2010 hasta septiembre de 2011; iii), denegó las demás

pretensiones; y, iv) ordenó dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 317 a 339): Los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas se pueden demandar en cualquier tiempo y las decisiones que se provoquen con fundamento en tales actos, como la reliquidación de la pensión de jubilación, también pueden ser impugnados en cualquier momento, toda vez que lo accesorio corre la misma suerte del principal, de manera que la excepción de caducidad no tiene vocación de prosperidad. En lo que tiene que ver con las demás, señaló, son afirmaciones que no constituyen parte integrante de una excepción, por lo que solo es dable resolverlas, con el fondo de la controversia. La Fiscalía General de la Nación cuenta con un Estatuto Orgánico previsto en el Decreto 2699 de 1991 que regula lo pertinente frente al régimen salarial de sus empleados, pero no posee una normatividad exclusiva frente a su liquidación de las pensiones; sin embargo, siendo parte de la Rama Judicial, tal y como lo prevé el artículo 1º del mencionado decreto, le es aplicable el Decreto 546 de 19718. Al tener en cuenta el tiempo en que la actora laboró para la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación, se puede afirmar que, el régimen de seguridad y protección social que la cobijaba era el establecido en el Decreto antes relacionado, el cual en su artículo 6 dispuso que aquellos que llegaran a los 55 años de edad, si son hombres o 50 sin son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido

exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio. La bonificación por servicios prestados se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, por lo tanto, el derecho se causa cada vez que el empleado cumple un año de servicios, en ese sentido, se debe liquidar en 1/12 parte mas no sobre el 100%, por lo que se puede concluir que el cálculo realizado por la entidad demandada se encuentra acorde. Por su parte, la bonificación por actividad judicial fue establecida en el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, en el cual se previó que no tendría ningún carácter salarial, en ese orden de ideas, no es procedente su inclusión dentro de la liquidación de la pensión de la actora, no obstante, como se trata de un derecho adquirido, no se hace ninguna reforma frente a este aspecto9. De otro lado, en cuanto a la solicitud de la demandante referente a la declaratoria de nulidad del artículo quinto de la Resolución No. UGM 001141 de 15 de julio de 2011, porque se ordenó descontar de las mesadas atrasadas la suma de $3115.569 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, se puede concluir que, la Caja Nacional de Previsión Social si realizó los descuentos pertinentes, por lo que es dable acceder a dicha pretensión. La actora también solicitó el pago de la sanción moratoria, sin embargo, no probó que la “entidad demandada10” no le hubiera pagado los salarios y prestaciones

8 Al respecto indicó que, el Consejo de Estado en Sentencias de 28 de junio y 29 de noviembre de 2007 accedieron a las pretensiones de las demandas, teniendo en cuenta para el efecto el Decreto 546 de 1971. 9 Debe señalarse que, la Resolución No. UGM 001141 de 15 de julio de 2011 tuvo en cuenta la bonificación por actividad judicial dentro del ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante. 10 Sic, debió decir la Fiscalía General de la Nación. debidas tras su renuncia, por ende, se debe despachar desfavorablemente esta petición. Al examinar el expediente se puede afirmar que la Caja Nacional de Previsión dilató injustificadamente el pago de las mesadas pensionales a señora Rodríguez Cervera, puesto que a pesar de que estaba obligada a incluirla en nómina a partir del 1 de junio de 2010, demoró el pago hasta el 30 de septiembre de 2011, por consiguiente, es procedente aplicar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 199311.

III. LA APELACIÓN Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación en contra del proveído anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Yadira Esther Rodríguez Cervera (folios 341 a 343).

La Resolución No. UGM 001141 de 15 de octubre de 2006 que se citó en la Providencia emitida por el A – quo no existe, por tal razón, debe ser objeto de aclaración. Tampoco se tuvo en cuenta, la indexación sobre las sumas que le fueron reconocidas, ni mucho menos, los intereses moratorios mes a mes con la tasa

más alta vigente, por ende, deberá adicionarse y/o complementarse la Sentencia Recurrida. Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (folios 344 a 346). La prestación de la demandante fue calculada teniendo en cuenta los factores de edad, monto y tiempo de servicios establecidos en el Decreto 546 de 1971, toda vez que adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por ser beneficiaria del régimen de transición. No obstante, en cuanto a los factores salariales que deben aplicarse para calcular la base de liquidación, se tomaron los 11 “(…) ARTICULO. 141. -Intereses de mora. A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. (…)”. establecidos en esta última normatividad, por cuanto los empleados de la Rama Judicial fueron incorporados al Régimen General de Seguridad Social. Tomar una postura contraria, sería tanto como desconocer el espíritu del legislador, que sin desconocer las expectativas legítimas de aquellos que estaban próximos a pensionarse, quiso establecer una normatividad equitativa que fuera aplicable a todos sin distinción. Es por ello que deben respetarse los factores indispensables para el reconocimiento del derecho a la pensión. Lo anterior es concordante con la Ley 62 de 1985, en la cual se reiteró que para

liquidar las pensiones de todos los empleados, se deben excluir todos aquellos factores extralegales, o en su defecto, que no se encuentren taxativamente definidos en la Ley. En caso de conservarse la decisión impuesta por el A – quo, se vulnerarían los principios de universalidad, sostenibilidad presupuestal y de legalidad que establece el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Frente a la indexación, advirtió, que a la demandante se le debían mantener las condiciones de edad, monto y tiempo de servicios cuando adquiriera el estatus pensional, pero no se le tiene porque proteger desde el retiro. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Consiste en determinar si la señora Rodríguez Cervera tiene derecho a que el ente demandado, por un lado, le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971, incluyendo todos los factores salariales y la asignación más alta devengada en el último año de servicio, en consideración a que laboró más de 10 años entre la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otro, que le reconozcan los intereses y la indexación a los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de

1993. Hechos probados. · De acuerdo con la Cédula de Ciudadanía de la señora Yadira Esther Rodríguez Cervera, visible a folio 94, se evidencia que nació el 20 de abril de 1952 (folio 95).

· Mediante la Resolución No. 53661 de 12 de octubre de 2006, la Asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social resolvió reconocer y ordenar el pago a la señora Yadira Esther Rodríguez Cervera de la pensión de jubilación en cuantía de $709.145, con efectividad desde el 1º de julio de 2003, siempre y cuando demostrara el retiro definitivo del servicio. Para efectos del monto de la prestación se tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de “(…) 9 años y 3 meses (…)”, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (folios 18 a 22). · El 19 de febrero de 2007, la actora inconforme con la anterior determinación, presentó recurso de reposición con el fin de que le fuera modificada la cuantía de la pensión de jubilación, teniendo como presupuesto el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (folios 22 a 34). · En virtud de la Resolución No. 2-1780 de 14 de mayo de 2010, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación aceptó, a partir del 1º de junio de 2010, la renuncia presentada por la señora Yadira Esther Rodríguez Cervera al cargo de Asistente de Fiscal IV de la Dirección de Fiscalías de Bogotá (folio 81). · Por medio de la Resolución No. UGM 001141 de 15 de julio de 2011, el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció y ordenó el

pago a la demandante de una pensión de jubilación en cuantía de $5.571.728 con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta el 75% de la asignación elevada más alta devengada en el último año de servicios, y además, los siguientes emolumentos: bonificaciones por actividad judicial, por servicios prestados, gastos de representación, primas de navidad, servicios y de vacaciones. Adicionalmente ordenó descontar de la mesadas atrasadas a las que tenía derecho, la suma de $3.115.569 por concepto de aportes para pensión de factores de salario que no se efectuaron (folios 11 a 15). · De acuerdo con los desprendibles de nómina visibles a folios 124 y 125, de la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación, se evidencia que la actora devengó durante el último año de servicios, esto es, desde el 1º de junio de 2009 al 31 de mayo de 2010, los siguientes emolumentos: asignación básica, sueldo vacaciones, gastos de representación, bonificaciones por actividad judicial, por servicios, primas de servicios, navidad y vacaciones. Además, se observa que la Fiscalía General de la Nación efectuó los descuentos para pensión derivados de estos emolumentos. Análisis de la Sala

1. Régimen pensional especial de la Rama Judicial El Decreto No. 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones

con el siguiente tenor literal:

“(…) Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial. (…)”. A su vez, el artículo 7 ibídem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público cuando el lapso prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. ii. Liquidación Pensional El artículo 12 del Decreto No. 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "(…) Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos d