CE-25000-23-25-000-2012-00440-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial en curso Así, la existencia de un proceso en curso, en el que podría reclamarse lo mismo que se procura por este medio, hace que esta sea un mecanismo improcedente. En efecto, el sistema jurídico no puede permitir la suplantación del juez natural por parte del juez constitucional de tutela, de modo que si hay identidad entre lo pretendido ante el juez natural y lo que se pide al juez constitucional, como aquí podría acontecer si las pretensiones de la demandante se encaminan a cuestionar la legalidad del acto de retiro, aquél debe ponerse al margen, pues le está vedado irrumpir en la competencia del juez natural, quien también ejerce una competencia por mandato constitucional. En el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural que está resolviendo una acción ordinaria y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. Si se está a la espera de la decisión que sobre el mismo tema debe tomar el juez ordinario, no puede el juez constitucional anticiparse a decidir, ni arrebatar competencias ajenas, razón por la cual, en principio, esta acción resulta improcedente. FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y RETEN SOCIAL - Reincorporación de madre cabeza de familia retirada en virtud del concurso de méritos Aunque no se desconoce la situación de vulnerabilidad que acredita la interesada, en su condición de madre cabeza de familia, un amparo por vía de tutela en el marco del procedimiento administrativo que se está adelantando [en el que se

encuentran todos en condiciones de vulnerabilidad similares a las de ella], vulneraría los derechos de quienes se encuentran pendientes del cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011, con el agravante de que en esta instancia no se cuenta con elemento alguno que permita dar prevalencia a los derechos de la señora Flor Stella Rueda Naranjo sobre los bienes constitucionales de los demás interesados en reubicarse en la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, Sentencia SU-446 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00440-01(AC)

Actor: FLOR STELLA RUEDA NARANJO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y COMISION NACIONAL

DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Flor Stella Rueda Naranjo contra la Sentencia de 13 marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, mediante la cual rechazó, por improcedente, el amparo constitucional invocado por ella contra la Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Administración de la Carrera. EL ESCRITO DE TUTELA FLOR STELLA RUEDA NARANJO interpuso acción de tutela contra la entidad

antes mencionada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escogencia de profesión u oficio, a la estabilidad laboral reforzada en condición de madre cabeza de familia, a la seguridad social y al mínimo vital. Solicitó como consecuencia de lo anterior que: i) se tutelen los derechos fundamentales invocados; y, ii) sea reintegrada provisionalmente en el cargo de Fiscal Delegada para la Unidad de Infancia y Adolescencia. Como fundamento de su acción expuso: Ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 4 de octubre de 1994 en el cargo el Auxiliar Administrativo Grado III, el cual ocupó por más de un año. Posteriormente, fue nombrada en el cargo de Técnico Judicial Grado II hasta el 30 de noviembre de 2003. A partir de dicha fecha fue nombrada como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Promiscuos y Municipales de Cundinamarca. Mediante Resolución No. 0007 de 1º de junio de 2009 fue designada en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos para Adolescentes, adscrita a la Unidad de Fiscalías de Infancia y Adolescencia de Soacha - Cundinamarca, en el cual estuvo hasta el 9 de marzo de 2010. A través de la Resolución No. 0-0367 de 23 de febrero de 2010, notificada el 1º de marzo del mismo año, el Fiscal General de la Nación (E) dispuso dar por terminados unos nombramientos en provisionalidad, dentro de los cuales se encontraba el de ella, y efectúo otros en período de prueba con el objeto de

implementar el sistema de carrera luego del concurso realizado en el 2007. Mediante escrito de 1º de marzo de 2010 solicitó la revocatoria directa de la Resolución antes mencionada. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por Oficio CNAC No. 1444 de 9 de abril de 2010, negó la referida solicitud. Por lo anterior, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 0-0367 de 2010, la cual se encuentra en curso en el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá. El 3 de enero del presente año presentó derecho de petición en el que solicitó el reintegro al cargo que estaba desempeñando en la Fiscalía con base en la Sentencia SU-446 de 2011. Mediante Oficio de 10 de enero de 2012 la Fiscalía le comunicó: “…se profirió por parte de la Oficina de Personal - Grupo de Carrera un aviso fechado el 2 de enero de la presente anualidad, a través del cual se publicó el listado de posibles beneficiarios de acuerdo a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional, en donde se pudo constatar que usted cumple con la exigencia relativa a que su desvinculación haya tenido origen en la implementación de la carrera administrativa en la entidad, en virtud del concurso público de méritos del año 2007.”. Adicionalmente, se le informó que su petición no cumplía con los requisitos establecidos en la Circular No. 007 de 2011, por lo que debía presentarla nuevamente antes del 31 de enero de los corrientes y que, una vez lo hiciera con

el lleno de las formalidades requeridas, sería remitida al Cuerpo Técnico de Investigación CTI para que realizara el respectivo estudio de seguridad [elemento indispensable para una posible vinculación]. Posteriormente, mediante Oficio de 25 de enero de 2012, la Jefatura de la Oficina Personal - Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación le informó que la solicitud presentada el 23 de enero de 2012 cumplía los requisitos de la Circular No. 007 de 2011, por lo que se remitiría al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) para el respectivo estudio de seguridad, reiterándosele que su reincorporación estaba condicionada a salir avante en dicho proceso y en la prueba psicotécnica. Al respecto, afirmó: “…quedando así mismo, sometida al álea (sic) de las existencia de vacantes para el momento en que se hayan agotado dichas exigencias formales y quedando burlada de alguna forma, en el propósito plasmado por la Honorable Corte Constitucional en la SU-446 de 1998, artículo 3º de la parte resolutiva, de efectivizar a favor de dichos sujetos (madres cabeza de familia), la protección especial de que son titulares.”. La entidad accionada en las comunicaciones antes mencionadas reconoció su status de beneficiaria del fallo de unificación de la Corte Constitucional SU-446 de 2011, por su condición de madre cabeza de familia, por lo que no resulta lógico que dicha entidad exija requisitos como es el estudio de la seguridad y la prueba psicotécnica, desconociendo una garantía de rango constitucional como lo es la

protección y apoyo especial a la mujer cabeza de familia. Además de estar a cargo de su hijo, quien se encuentra estudiando en la Universidad, también está a cargo de su hermano, quien padece una enfermedad terminal, catastrófica y de alto costo. Después de ser desvinculada de la Fiscalía, el 9 de marzo de 2010, se posesionó como Juez Promiscuo Municipal en el Municipio de Tena - Cundinamarca, en provisionalidad, cargo del que debe retirarse el 16 de marzo de 2012 por la llegada del titular del mismo.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Fiscalía General de la Nación. En el Oficio visible a folios 61 a 66 la Doctora Francy Elena Palomino Millán, en su calidad de Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria Técnica de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera - CNAC - de la Fiscalía General de la Nación, presentó informe sobre el asunto en litigio oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: En virtud de lo dispuesto en la Sentencia SU-446 de 2011 la Fiscalía General de la Nación emitió la Circular No. 007 de 2011, con la cual se estableció el contenido mínimo que deben contener las peticiones, así como la documentación que debe acompañar dichas solicitudes, con el fin de acreditar cualquiera de las condiciones consagradas en la mencionada Sentencia. Del mismo modo se profirió la Circular 001 de 2 de enero de 2012 en la que se indicó el procedimiento de las precitadas solicitudes. La accionante presentó su solicitud de nueva vinculación aduciendo ser

beneficiaria de la Sentencia SU-446 de 2011, por lo que se procedió a revisar el cumplimiento de los requisitos señalados en las Circulares mencionadas, determinándose que la señora Rueda Naranjo no había efectuado su solicitud en debida forma. Por lo anterior, el 10 de enero de 2012 se le comunicó el incumplimiento de los requisitos establecidos para este proceso y así mismo se le manifestó que podía corregir su solicitud y enviarla nuevamente hasta antes del 31 de enero del presente año. La señora Rueda Naranjo presentó nuevamente la solicitud y, a través de escrito de 25 de enero de los corrientes, se le manifestó que cumplía con la condición de madre cabeza de familia. El 13 de febrero de 2012 fueron entregadas por parte de la Oficina de PersonalGrupo de Carrera al Cuerpo Técnico de Investigación todas las solicitudes que demostraron el cumplimiento de una de las tres condiciones señaladas en la Sentencia antes mencionada con el fin de efectuar los estudios de seguridad y pruebas psicotécnicas, procedimientos que siempre se llevan a cabo para vincular a cualquier persona en la Fiscalía General de la Nación. Al respecto sostuvo: “… frente a este hecho es necesario señalar que dada la importancia y la complejidad de la labor desarrollada por esta entidad se hace necesario que las personas que van a ingresar deban ser estudiadas con cierto grado de minucia y este hecho no representa vulneración alguna, dado que la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y para garantizar el cumplimiento de esta labor debe contar con un grupo

de funcionarios que garanticen la eficacia y transparencia de los procesos que allí se adelantan, en conclusión el estudio de seguridad y las pruebas psicotécnicas no representan una simple formalidad como lo asegura la accionante…”. Los nombramientos en virtud de la Sentencia SU-446 de 2011 no se han efectuado dado que en este momento las solicitudes se encuentran en curso, siguiendo los parámetros de verificación que para el efecto fijó la Corte Constitucional. No se ha vulnerado el derecho a la igualdad de la accionante, pues ella hace parte del grupo de personas que se consideran beneficiarias de la Sentencia antes mencionada por acreditar la condición de madre cabeza de familia y que, en consecuencia, han solicitado el reintegro, peticiones que deben recibir el mismo trato de la tutelante, por lo que no sería viable nombrarla utilizando este mecanismo, sin estudio de seguridad y pruebas psicotécnicas como se está adelantando con las demás personas. No ha habido vulneración al derecho al trabajo porque el retiro de la accionante del cargo que desempeñaba en provisionalidad se hizo en virtud del concurso de méritos de 2007. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, en Sentencia de 13 de marzo de 2012, rechazó, por improcedente, el amparo constitucional deprecado por la señora Flor Stella Rueda Naranjo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Administración de la Carrera. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 70 a 73 vto):

La acción de tutela no es procedente cuando se tiene a su alcance mecanismos alternativos judiciales de defensa. En el caso objeto de estudio, la accionante manifiesta que se encuentra en trámite acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la actora ya hizo uso del mecanismo idóneo para lograr su reintegro. No se encuentra demostrado el perjuicio irremediable, pues en el escrito de tutela la actora manifestó que en la actualidad está vinculada en provisionalidad como Juez Promiscuo en el Municipio de Tena - Cundinamarca, por lo que cuenta con los medios necesarios para sufragar sus gastos personales y los de su hijo. Además de lo anterior, la accionante no puede pretender por este mecanismo alterar el proceso que viene realizando la Fiscalía General de la Nación para dar cumplimiento a la Sentencia SU-446 de 2011, de aceptarse, vulneraría el derecho a la igualdad de las demás personas que esperan ser reintegradas a la entidad y que están a la espera de que se les realicen los procesos de estudio de seguridad y pruebas psicotécnicas. LA IMPUGNACION Mediante escrito radicado el 22 de marzo de 2012, visible a folios 77 a 77 a 80, la señora Flor Stella Rueda Naranjo impugnó el fallo de primera instancia argumentando lo siguiente: Hay perjuicio irremediable porque fue retirada el 16 de marzo de 2012 del cargo en que, en provisionalidad, estaba ocupando como Juez Promiscuo Municipal de Tena - Cundinamarca, dado que el titular en propiedad se reintegró de una licencia de dos años. Existe una actual, seria, grave e inminente vulneración de sus derechos, por

ostentar la calidad de madre cabeza de familia, teniendo a su cargo su hijo, quien se encuentra estudiando en la Universidad, y su hermano, quien sufre de una enfermedad terminal y catastrófica. Su intención, contrario a lo afirmado por el Juez, no es la de evadir el procedimiento establecido por la Fiscalía “…de hecho, a la Sra Flor Stella Rueda Naranjo, ya le fueron practicados por parte del C.T.I,..el estudio de seguridad entre el 19 y el 25 de febrero de 2012, la prueba psicotécnica el viernes 02 de marzo de 202 y la entrevista el pasado 05 de marzo de 2012, siendo informada telefónicamente por una Funcionaria del C.T.I. que su documentación completa, ya se había remitido al Despacho de la señora Fiscal General de la Nación (E) en la semana de 12 al 16 de marzo aproximadamente…”. CONSIDERACIONES De los escritos de tutela e impugnación, es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar si la Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Administración de la Carrera vulneró los derechos fundamentales de la señora Flor Stella Rueda Naranjo a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escogencia de profesión u oficio, a la estabilidad laboral reforzada en su condición de madre cabeza de familia , a la seguridad social y al mínimo vital al no aplicar la Sentencia SU - 446 de 2011 de la Corte Constitucional, que ordenó, en el numeral 3º de la parte resolutiva, la reubicación provisional de los sujetos de especial protección que habían sido retirados de la Fiscalía General de la Nación en virtud

del concurso de méritos, teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia. Con el objeto de atender de fondo el objeto planteado, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) Supuestos acreditados dentro del presente trámite; (ii) De la procedencia de la presente acción; y, (iii) Del caso concreto. (I) Pruebas obrantes dentro del presente trámite. - Certificación proferida por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación - Sección de Cundinamarca, en la cual se señala que la señora Flor Stella Rueda Naranjo trabajó en dicha entidad hasta el 9 de diciembre de 2010 (fl. 18). - Derecho de petición de 7 de junio de 2011, con número de radicación 20116110927632, presentado por la señora Flor Stella Rueda Naranjo ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando su reintegro al cargo que estaba desempeñando en la entidad. En dicho documento señaló (fls. 26 a 29): “…valga resaltar que mi destitución obedeció al mero hecho de no haber aprobado el concurso. Hago mi solicitud, con fundamento en lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia SU-446/11…y por reunir las exigencias allí dispuestas para acceder al reintegro, cual es justamente la consagrada en el numeral 3º, literal i) de la parte resolutiva de dicho fallo, que reza: ‘padres o madres cabeza de familia’… Es de resaltar señora Fiscal, que en la actualidad mi hijo José Zaither Rueda Naranjo, se encuentra estudiando en la Universidad Jorge

Tadeo Lozano… De ser posible y de la manera más respetuosa, le sugeriría se considerara la posibilidad de nombrarme para dicho cargo en la Unidad de Fiscalias de La mesa…o en su defecto en el mismo municipio de Soacha, toda vez que en dichas municipalidades se encuentran vacantes al cargo que la suscrita desempeñaba, y dado que en ocasión de mi insubsistencia, logré ubicarme en el municipio de Tena, donde actualmente resido, lo que me evitaría el desgaste económico que conlleva el cambio de residencia.” (Negrilla fuera de texto). - Oficio No. 2011701002143 de 17 de junio de 2011, proferido por el Coordinador del Grupo de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por el cual se le informó a la peticionaria que no era posible atender de fondo su solicitud porque la Sentencia SU-446 de 2011, en que fundó su petición, no ha sido notificada en debida forma a la Entidad, y, que una vez ocurra lo anterior, se le comunicara a todos aquellos que crean cumplir con las condiciones prescritas en el artículo 3º de la Sentencia en mención las fechas de presentación de sus solicitudes y la documentación que deben aportar para acreditar formalmente su condición (fl. 30). - Derecho de petición de 3 de enero de 2012 suscrito por la señora Flor Stella Rueda Naranjo, en el que expuso los mismos argumentos expuestos en la petición antes referida (fl. 31 a 33). - Oficio No. 20127010001871 de 10 de enero de 2012 proferido por la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, manifestando lo

siguiente (fls. 34 y 35): “En atención a su comunicación por medio de la cual pretende se de aplicación a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU 446 de 2011, en su artículo tercero, al respecto le informo que la señora Fiscal General de la Nación emitió circular 007 de 2011, con la cual se estableció el contenido mínimo que deben contener estas solicitudes, así como la documentación que se debe acompañar cuando se pretenda acreditar cualquiera de las condiciones consagradas en la mencionada sentencia; en igual sentido se profirió por parte de la oficina de personal - Grupo Carrera un aviso fechado el 2 de enero de la presente anualidad, a través del cual se publicó el listado de posibles beneficiarios de acuerdo a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional, en donde se pudo constatar que usted cumple con la exigencia relativa a que su desvinculación haya tenido origen en la implementación de la carrera administrativa de la entidad, en virtud del concurso público de méritos del año 2007… Por otra parte, observamos que la petición que nos presentó requiriendo la aplicación de la mencionada Sentencia, no cumple los requisitos establecidos en la Circular 007 de 2011, por lo que de manera encarecida requerimos a usted presentar su solicitud a más tardar el 31 de enero del presente año, en los términos y con el acompañamiento documental requerido en la precitada circular, pues las eventuales nuevas designaciones que se realicen se harán teniendo en cuenta el momento de la presentación de la solicitud, con el cumplimiento formal de todos los requisitos establecidos a ese particular … Es necesario precisar que una vez presente su solicitud en debida

forma, esta junto con sus anexos serán remitidos al Cuerpo Técnico de Investigación - CTI -, para que realice el respectivo estudio de seguridad, el cual es elemento esencial para una posible vinculación…En consecuencia, si el mencionado cumple con las exigencias normativas que le son propias se procederá a programar la realización de la prueba psicotécnica. Por último, es importante advertir que el adelantamiento de los anteriores procesos no genera para la entidad la obligación de vincularlo, ya que si resultante de los mismos es negativa no es posible proceder a su nombramiento, igual situación se configura si el número de vacantes con que se cuenta para este proceso se han agotado al momento de cumplirse con estas exigencias.”. (Negrilla fuera de texto). - Oficio No. 20127010004301 de 25 de enero de 2012, expedido por la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, mediante el cual se le informó a la accionante que a través de Comunicación de 23 de enero de 2012 había completado la documentación requerida, por lo que sus documentos se remitirían al CTI para lo de su competencia (fl. 36). - Declaración de la señora Flor Stella Rueda Naranjo en la que señala que es madre cabeza de familia (fl. 39). - Registro civil de nacimiento de José Zaither Rueda Naranjo, hijo de la señora Flor Stella Rueda Naranjo (fl. 46). Certificación de estudios proferida por la Universidad Jorge Tadeo Lozano de José Zaither Rueda Naranjo (fl. 48). - Historia Clínica de José del Carmen Rueda Naranjo, hermano de la señora Flor

Stella Rueda Naranjo (fls.53 a 55 y 86 a 88). - Certificación suscrita por la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en la que consta que la señora Flor Stella Rueda Naranjo se desempeñó en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Tena del 16 de marzo de 2010 al 15 de marzo de 2012 (fl. 85). (II) De la procedencia de la presente acción - caso concreto. (II.1) Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991]. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que:

“La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” (Subrayas fuera del texto). El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad1. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en 1 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos

y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial protección por parte del ordenamiento jurídico (como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o son madres o padres cabeza de familia, entre otros) o sobre los que se encuentren en condición de debilidad manifiesta, el análisis de procedencia de la acción se flexibiliza. Al

respecto, en la Sentencia T-112 de 2011, se afirmó2: “10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó: “En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos3. En este 2 Sobre este tema ver, entre otras, la Sentencia T-1316 de 2001. 3 Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007. sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada

de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)””. (II. 2) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al retiro de los funcionarios provisionales de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos. En desarrollo de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), se convocó a Concurso de Méritos para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I-II-III-IV y Asistente Judicial IV, a través de las Convocatorias 001 a 006 de 2007 respectivamente. Una vez surtido el proceso de méritos se conformó la lista de elegibles mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y aclarado por Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Dicha lista fue integrada por personas que una vez nombradas debían someterse a un período de prueba. Mediante Sentencia de 14 de febrero de 2010 la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal ordenó al Fiscal General de la Nación culminar la aplicación del sistema de Carrera Administrativa designando en periodo de prueba a quienes conformaran la lista de elegibles resultantes de las Convocatorias 001 a 006 de 2007, independientemente de que el cargo en concreto se hubiera ofertado o no. Esta Corporación, sin embargo, ha sostenido en reiteradas oportunidades que la

Fiscalía General de la Nación debe ceñirse a las reglas impuestas en las convocatorias y, por lo tanto, proveer en su orden los cargos que haya sometido a concurso; lo contrario, daría lugar a modificar la convocatoria que constituye la norma obligatoria y reguladora del proceso de selección y pondría en riesgo el