CE-25000-23-25-000-2012-00762-01(0623-13)-2014

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - Garantía constitucional / DOBLE INSTANCIA - Requisitos de oportunidad y procedencia / RECURSO DE APELACION - Procedencia y oportunidad / RECURSO DE APELACION - Se deben señalar las inconformidades frente a la decisión de primera instancia / NUEVO ARGUMENTO DE DEFENSA - Introducido en el recurso de apelación / DERECHO DE DEFENSA - Recurso de apelación Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia. Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones

judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes. Partiendo de las anteriores premisas, es evidente que el recurso de apelación formulado por el apoderado de la entidad, incluye entre sus explicaciones que en el presente caso no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción como lo es la conciliación extrajudicial para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que el a quo debió rechazar de plano la demanda. PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / FACTOR SALARIALIngreso base de liquidación pensional / CUANTIA DE PENSION - Se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario / PRIMA DE COORDINACION - No es factor salarial / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Debe incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica,

como contraprestación directa por sus servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00762-01(0623-13)

Actor: CARLOS EDUARDO PULIDO ROA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE EN

LIQUIDACION - CAJANAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 6 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, instaurada por el señor CARLOS EDUARDO PULIDO ROA, contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -U.G.P.P1.-.

I. LA ACCIÓN

1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor CARLOS EDUARDO PULIDO ROA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1 A través de providencia de 31 de julio de 2013, visible a folios 170 y 171, se reconoció a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -U.G.P.P-, como sucesora procesal de la Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación.  Resolución No. 04561 de 27 de enero de 2005, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que reconoció al actor la pensión de vejez.  Resolución No. 44938 de 5 de septiembre de 2006, suscrita por la Asesora de la Gerencia General de la entidad demandada, por la cual se reliquida la pensión de vejez.  Resolución No. 09650 de 27 de febrero de 2009, proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 44938 de 2006, confirmándola.  Acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición de 16 de noviembre de 2011, de reliquidación pensional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a que le reconozca y pague la prestación solicitada, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios, tales como la asignación básica, la prima de coordinación, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de alimentación, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, así como

cualquier otro emolumento percibido por el actor que hubiere recibido en ese periodo como contraprestación por su relación laboral, en cuantía no menor a $5.118.015.33, efectiva a partir del 1° de enero de 2006. Solicitó además que sobre la cuantía indicada se practiquen los reajustes de ley, se paguen las diferenciales pensionales descontando lo pagado, desde el 1° de enero de 2006; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984 y que se condene en costas a la Caja Nacional de Previsión Social. (fls. 24-25 Cdno. principal.).

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda, se indicaron, en síntesis, los siguientes (fls. 26 y s.s. Cdno. principal.): Se dijo que el demandante laboró en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el cargo de Técnico Científico en la División “Laboratorio Nacional de Suelos”, por un período superior a los 20 años de servicios oficiales, habiéndose retirado en forma definitiva el 1° de enero de 2006, por lo que adquirió el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. No obstante, a su entrada en vigencia, había laborado por más de 15 años de servicios y tenía más de 40 años de edad y en consecuencia era beneficiario del régimen de transición, en ella contenido.

Dijo, que mediante Resolución No. 04561 de 27 de enero de 2005 se le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $3.066.776 pesos, efectiva a partir del 1° de

enero de 2003, condicionada al retiro definitivo del servicio y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994; luego, a través de la Resolución No. 44938 de 5 de septiembre de 2006, se reliquidó la pensión y se elevó la cuantía en la suma de $3.578.814, efectiva a partir del 1° de enero de 2006, excluyendo del cálculo factores salariales devengados en el último año de servicio. Que luego, interpuesto el recurso de reposición, a través de la Resolución No. 09650 de 27 de febrero de 2009, se confirmó la resolución anterior en cada una de sus partes. Precisó que en los actos administrativos anteriores, la Caja Nacional de Previsión Social, para efectos del monto pensional, aplicó parcialmente las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo en cuanto al monto de la pensión, este fue calculado con los salarios contemplados en el Decreto 1158 de 1994, excluyendo la prima de coordinación, auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, rubros que fueron devengados en el último año de servicios. Que además calculó en forma errónea la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Posteriormente, a través de derecho de petición de 16 de noviembre de 2011, solicitó a la entidad su reliquidación pensional, pero ella guardó silencio, por lo que se configuró un acto ficto negativo de la administración. Insistió, en que su pensión debe liquidarse conforme a lo previsto por la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo señalado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100

de 1993, es decir, con lo devengado por todo concepto en el último año de servicio, comprendido en el período 1° de enero de 2005 al 30 de diciembre de ese año.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN2

Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas de la Constitución Política los artículos 2°, 13, 25 y 58; del Código Sustantivo del Trabajo el artículo 21; las Leyes 57 y 153 de 1887, la Ley 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1978, los Decretos 3135 y 1848 de 1968; Las Leyes 33 y 62 de 1985: los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; los Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995, reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Indicó el demandante que si bien la Caja Nacional de Previsión Social ha entendido que es beneficiario del régimen de transición, consideró erróneamente que los factores de salario para determinar el monto pensional se toman de la Ley 100 de 1993. Que una de las garantías del régimen de transición es el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas de las personas que por edad y tiempo de servicios están próximos a que se les reconozca un derecho. Que por ende, atendiendo a que el actor se encontraba en el régimen de transición debió atenderse a la edad, tiempo de servicio y monto de conformidad con la Ley 33 de 1985. Manifestó que la entidad hizo una interpretación errónea del Decreto 1158 de 1994

al hacerlo extensivo al caso en tanto que solo cobija a los trabajadores que se encuentren bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 y además, por cuanto existe una norma anterior a tal norma, para realizar la liquidación de la pensión de las personas amparadas por el régimen de transición, constituido por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1160 de 1989, artículo 10, que consagra el derecho a la reliquidación pensional una vez se produzca el retiro del servicio. En consecuencia, tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad y 20 años de servicios y con el monto de la pensión establecido en el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Sobre el tema de la liquidación pensional citó apartes de la sentencia de Sala Plena de ésta Corporación, dentro del proceso radicado con el No. 0112-09 de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y dijo que 2 Folios 27 y siguientes del primer cuaderno. debe atenderse a todos aquellos factores de salario devengados en el último año de servicios, de tal suerte que si sobre alguno de ellos no se efectuaron aportes, no es motivo para descartarlos como elementos salariales integrantes del ingreso base de liquidación. Que como consecuencia de ello, el actor tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores salariales devengados y certificados por la entidad.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. (fls. 45-47 del Cdno. Principal).

Dijo la apoderada, que no se le puede reconocer la pensión incluyendo los conceptos reclamados pues son conceptos prestacionales y no salariales; que los factores salariales sobre los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados en el Decreto 1158 de 1994, norma aplicable al actor por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y respetando en lo demás la norma anterior que es la Ley 33 de 1985. Que en el mencionado Decreto 1158 de 1994 no se encuentran los factores reclamados, tales como la prima de alimentación, la prima de navidad, de servicios y vacaciones y demás factores prestacionales a tener en cuenta para liquidar la pensión. Agregó que además al incluir factores extralegales o que no se encuentren taxativamente dados en la ley se está violando directamente el marco normativo que regula el sistema del cálculo pensional para los empleados oficiales. Precisó que conforme a los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema es claro que el régimen de transición tiene la virtud de extender los efectos de la ley anterior frente a factores como el monto, la edad y el tiempo de servicios en relación con el reconocimiento y reliquidación pensional. Añadió que acceder a las pretensiones de la demanda implica que la entidad tenga que asumir una carga prestacional que no le corresponde, al reliquidar la primera mesada pensional del actor desde el momento en que sólo tenía una expectativa legítima, lo que va en contravía con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema presupuestal. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, caducidad de la acción y

prescripción.

5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” mediante proveído de 6 de septiembre de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. (fls. 104 - 120 del Cdno. Principal).

Luego de hacer un breve recuento de las pruebas aportadas, y del iter administrativo adelantado para el reconocimiento y reliquidación pensional, concluyó que se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición de 16 de noviembre de 2011 y descartó las excepciones propuestas. Observó que el actor se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, deben ser los contenidos en el régimen anterior. Dijo que como el demandante acreditó las condiciones para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra regulada por las Leyes 33 y 62 de 1985, sin que corresponda escindir el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Citó apartes de la sentencia de ésta Corporación dentro del proceso radicado con el No Interno. 0112 - 2009 de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y concluyó que en efecto el accionante tenía derecho a la reliquidación pensional. Para ello, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación

pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios comprendido entre los meses de enero a diciembre de 2005 y que la entidad no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación. Es decir, el auxilio de alimentación, la bonificación por servicios, la prima de servicios, prima de navidad y la prima de vacaciones. No ordenó la inclusión de la prima de coordinación al considerar que se trató de un factor prestacional conforme a la normatividad de remuneración de los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas, en tanto que el actor fungió como empleado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Consideró además que en este caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción.

6. EL RECURSO La apoderada del ente demandado impugnó oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria (fls. 122 - 127 del Cdno. Principal).

Manifestó que al laborar el demandante en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi no está amparado por ningún régimen de excepción y que como tal, conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizados y el monto de la norma general con vigencia anterior a la Ley 100 de 1993, que es la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° establece que será beneficiario de pensión de vejez aquella persona que cumpla 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad en cuyo caso se liquidará la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio que sirvió de

base para los aportes durante el último de servicio. Precisó, que teniendo en cuenta que el demandante adquirió el status pensional el 1° de enero de 2003, conforme se indica en la Resolución No. 04561 de 27 de enero de 2005, mediante la cual se reconoció la pensión, es claro que a la entrada en vigencia de la Ley 100, le faltaban más de 12 años para adquirir el derecho y que por ende no era viable que el ingreso base de liquidación se estableciera con el promedio de lo devengado en el último año de servicio sino con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, ya que le faltaban más de 12 años para adquirir el derecho. Consideró, que además, los factores a los que debía atenderse eran aquellos sobre los cuales hubiera aportado el actor, consagrados en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, lo que de desconocerse afectaría la rentabilidad que debió tener la cuenta pensional del actor. Que carece de sentido la reliquidación de la pensión por cuanto se encuentran ejecutoriadas las resoluciones de reconocimiento y reliquidación pensional conforme a lo señalado por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984. Reiteró que si hay caducidad conforme a lo señalado por el artículo 136 del C.C.A. frente a la resolución que negó la petición de reliquidación pensional. Que frente al cobro de lo no debido, CAJANAL siempre le ha cancelado al actor lo que le corresponde por ley de acuerdo a los aportes que efectuó y que no se le puede cobrar una pensión con inclusión de los factores salariales que no cotizó ni

pagó pues se estaría enriqueciendo de forma desmesurada a costas del sistema pensional. Agregó que el a quo no declaró la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, pues el artículo 13 de la Ley 1285 establece el requisito de conciliación como obligatorio para acceder a la administración de justicia y por ende no era viable llevar el proceso y debió rechazarse la demanda. Añadió, que no es cierto que CAJANAL haya dejado de tenerle en cuenta todos los factores salariales devengados; que aplicó el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, pero la liquidación y pago de la mencionada prestación debe darse atendiendo a lo señalado por la norma en mención por cuanto ésta rige las demás condiciones y requisitos, como lo es la determinación de la base salarial y que en la misma no se incluyó la prima de riesgo.

7. ALEGATOS El apoderado de la parte actora (fl. 172 del Cdno. principal) consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, su pensión debe liquidarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, reconociendo los factores que por ley le corresponden; que por ello, el fallo emitido en primera instancia se encuentra ajustado a derecho.

La parte demandada presentó alegaciones a folios 173 y 174 del cuaderno principal. En esta oportunidad señaló que la liquidación efectuada por la entidad se encuentra ajustada a derecho en tanto que atiende a los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por

el actor, los que consideró, tampoco están contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985. La señora Procuradora 3° Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, en orden a determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio del actor, concretamente frente a la normatividad aplicable para tal efecto y los factores que al respecto deben observarse, teniendo en cuenta que éste se encuentra inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Cuestiones previas. 2.1. Del marco del recurso de apelación y los principios de la doble instancia y de la justicia rogada.

De acuerdo al problema jurídico señalado, previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto, considera la Sala necesario realizar la siguiente precisión: El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa. En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías

establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del Juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo. No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 1395 de 2010. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación3. De otra parte, la normatividad procesal precisa los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Decreto 01 de 1984, que el recurso de apelación “… tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...”. Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia4. 3 Sustentar significa “…4. Defender o sostener determinada opinión…” Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, 1992, pág., 1365. 4 Señalado en el artículo 170 del Decreto 01 de 1984: Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes. Partiendo de las anteriores premisas, es evidente que el recurso de apelación formulado por el apoderado de la entidad, incluye entre sus explicaciones que en el presente caso no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción como lo es

la conciliación extrajudicial para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que el a quo debió rechazar de plano la demanda. Al respecto debe señalarse que este no se trata en realidad de un verdadero argumento de disenso frente a la sentencia de primera instancia. Al contrario, se trata de una nueva manifestación sobre la que no versó la controversia analizada por el Tribunal. Ni tampoco, contiene un auténtico disenso de la parte apelante frente a la decisión tomada por el a quo para dar solución a la controversia. Así al ser introducido sorpresivamente en el recurso, no corresponde a la Sala referirse al mismo, pues entraría a desconocer el equilibrio entre las partes que debe imperar así como el derecho a la defensa de la entidad demandada. “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones…” Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala: “La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.” Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación, para el caso de la

congruencia externa. 2.2. De la caducidad de la acción. Discurre el apelante que por parte del a quo no se dio un correcto desarrollo a la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad, en tanto que los actos de reconocimiento y reliquidación pensional datan de 2003 y 2006 respectivamente, razón por la cual se encuentran en firme y que por ello, ya había operado dicho fenómeno. Considera la Sala menester señalar sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que su naturaleza es la de una sanción por la inactividad del administrado. Empero, es de advertir, en principio, que como en este caso las Resoluciones 4561 de 27 de enero de 2005 y 44938 de 5 de septiembre de 2006, son actos que reconocen prestaciones periódicas y por ende, son susceptibles de ser demandados en cualquier tiempo, conforme a lo señalado por el artículo 136, numeral 2° del Decreto 01 de 1984. Frente a los demás actos considera la Sala que debe recordarse el tratamiento especial que se aplica al fenómeno de la caducidad cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales. En efecto, no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del Decreto 01 de 1984, en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, “…, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, quedan excluidos y por ende sujetos al término de caducidad los

actos que niegan un reconocimiento pensional. Sin embargo esta exclusión no se compadece frente a los principios enunciados. En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, niega el derecho pensional, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible5. En estos términos, ésta regla resulta inaplicable para este preciso caso, dado que los actos que niegan la prestación, es decir, la Resolución No. 09650 de 27 de febrero de 2009 y el acto ficto de la administración, niegan un derecho cuya naturaleza impone un tratamiento diferente, razón por la que considera la Sala, le asiste razón al a quo para negar la excepción propuesta.

3. Del fondo del asunto.

Ahora bien, para arribar al fondo del asunto, se asumirá en primer lugar el estudio del régimen aplicable al actor, el tema de la transición y la liquidación pensional y por último, analizará si únicamente es viable ordenar la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes pensionales. El primer aspecto relevante del problema jurídico se refiere a la forma de liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para poder abordar éste aspecto, veamos las premisas fácticas que determinan la

incursión del actor en el régimen de transición señalado. Para el efecto, se tiene que el señor CARLOS EDUARDO PULIDO ROA, nació el 16 de abril de 1946, conforme a copia del registro civil de nacimiento, obrante a 5 Conse