CE-25000-23-25-000-2012-00859-01(AC)-2012

NULIDAD - Error en la notificación y falta de vinculación de tercero con interés directo en la decisión Se precisa que la vinculación de la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa no se ha realizado en debida forma, porque dentro del plenario no existe prueba alguna de que aquélla haya sido notificada del presente trámite, circunstancia que el juez de primera instancia debió verificar en el caso de autos, teniendo en cuenta que dejó en manos de la parte accionante la responsabilidad de notificar a la referida ciudadana de la existencia de la acción de tutela objeto de estudio, y aún más, que aquélla ni manifestó o aportó algún documento que acreditara sumariamente que le comunicó a la tercera interesada sobre la existencia de este proceso. La omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye una causal de nulidad, por cuanto la notificación de la admisión de la acción de tutela no se realizó de conformidad con los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, que exigen notificar de las actuaciones surtidas a las partes y personas interesadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00859-01(AC)

Actor: MARITZA RUTH CALDERA ARRIETA

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Previamente a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra la sentencia de tutela proferida el 27 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se observa: 1.- En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Maritza Ruth Caldera Arrieta acudió mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Solicita al juez de tutela que le ordene a la entidad accionada, resolver la solicitud de sustitución pensional que presentó en virtud del fallecimiento de su compañero permanente Carlos Espinosa Porto, y que analice nuevamente la conciliación que suscribió con la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, con el fin de compartir la pensión que les corresponde por el deceso del señor Espinosa Porto. Adicionalmente pretende que se le ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, cancelar de manera inmediata los dineros dejados de percibir por concepto de la mencionada pensión, desde el momento en que tuvo derecho a la misma. Relata que el señor Carlos Espinosa Porto, con quien convivió durante los últimos 25 años, y de cuya unión tuvieron un hijo que en la actualidad es mayor de edad, antes de fallecer dejó un documento a través del cual le manifestó al Fondo de

Previsión Social del Congreso de la República, que deseaba que su pensión le fuera sustituida a Maritza Ruth Caldera Arrieta. Señala que por la anterior situación le solicitó a la entidad demandada que reconociera en su favor la sustitución pensional, pero que dicha petición le fue negada mediante la Resolución 1082 del 26 de septiembre de 2011, que posteriormente fue confirmada ante la interposición del recurso de reposición. Indica que la entidad demandada negó su petición, argumentando que la referida pensión también fue solicitada por la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, “ex esposa” del señor Carlos Espinosa Porto. Narra que con posterioridad, el 18 de enero de 2012, radicó ante la entidad accionada el acuerdo conciliatorio que suscribió con la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa el día 22 de diciembre de 2011, respecto al reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Reprocha que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se negó a aceptar y darle plena eficacia al acuerdo conciliatorio, bajo el argumento de que debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa de sus derechos, desconociendo en su criterio que mediante la conciliación de forma válida se resolvió el conflicto que existía con la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa. Estima que carece de justificación alguna que la entidad antes señalada suspenda la sustitución pensional, hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo emita un pronunciamiento sobre su situación y la de la señora Elisa Isabel Merlano

de Espinosa, aunque ambas resolvieron todo tipo de controversia alrededor de dicha pensión. Añade que al no aceptarse el acuerdo a que llegó con la ciudadana antes señalada, se desconoce que la conciliación es una forma legalmente prevista para resolver los conflictos, y para evitar el desgaste de la Rama Judicial, que tardaría alrededor de 4 años en resolver el asunto puesto a su consideración. Subraya que dependía económicamente del señor Carlos Espinosa Porto, y que carece de una fuente de ingresos para procurar su subsistencia, motivo por el cual estima que sin la sustitución pensional que ha solicitado no puede procurar su mínimo vital ni recibir el servicio de salud, circunstancias en virtud de las cuales considera que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable que hace procedente el amparo solicitado. Finalmente solicita que para resolver la presente acción, se tenga en cuenta la sentencia T-404 de 2009 de la Corte Constitucional, que se pronunció respecto a un caso en el que se aceptó la conciliación sobre una sustitución pensional, suscrita entre la cónyuge y la compañera permanente del causante. 2.- Mediante auto del 19 de abril 2012 (Fls. 63-64), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar la misma al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Adicionalmente dispuso vincular a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa. Sin embargo, como no tenía la dirección de notificaciones de ésta, conminó al apoderado de la parte actora para que notificara a la referida ciudadana de la

existencia de la presente acción, y en el término de 2 días allegara la respectiva constancia de notificación. 3.- Sin que dentro del expediente se allegara constancia alguna de que la parte actora notificó de la existencia del presente trámite a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, el Tribunal antes señalado en sentencia del 27 de abril de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta (Fls. 108-115). 4.- La parte accionante impugnó (Fls. 119-138) la sentencia ante señalada, cuyo conocimiento le correspondió a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (Fls. 140-145).

5. Al analizar las actuaciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se evidencia que al admitir la demanda advirtió que la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa debía ser vinculada al proceso, porque la misma también reclamó o está involucrada en el reconocimiento de la sustitución pensional que solicita la accionante. Por tal motivo encomendó al apoderado de ésta para que notificara a la señora Merlano de Espinosa de la acción de tutela objeto de estudio (dado que desconocía su dirección), y allegara al proceso la constancia de notificación correspondiente.

No obstante lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la acción de tutela de la referencia, a pesar de que la parte actora no allegó constancia alguna de la notificación de aquélla a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, y sin que se observe de los documentos que

conforman el expediente, que haya adelantado alguna otra actuación para verificar que la ciudadana antes señalada como tercera interesada conocía del presente trámite. En otras palabras, el A quo emitió el fallo de primera instancia sin vincular en debida forma a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, aunque cualquier decisión que se profiera en esta oportunidad es de su interés, porque a través de la presente acción se pretende el reconocimiento y pago de una sustitución pensional respecto de la cual suscribió un acuerdo conciliatorio con la accionante. Se precisa que la vinculación de la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa no se ha realizado en debida forma, porque dentro del plenario no existe prueba alguna de que aquélla haya sido notificada del presente trámite, circunstancia que el juez de primera instancia debió verificar en el caso de autos, teniendo en cuenta que dejó en manos de la parte accionante la responsabilidad de notificar a la referida ciudadana de la existencia de la acción de tutela objeto de estudio, y aún más, que aquélla ni manifestó o aportó algún documento que acreditara sumariamente que le comunicó a la tercera interesada sobre la existencia de este proceso. 6.- La omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye una causal de nulidad, por cuanto la notificación de la admisión de la acción de tutela no se realizó de conformidad con los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, que exigen notificar de las actuaciones surtidas a las partes y personas interesadas1. 7.- No obstante lo anterior, como la no notificación de la admisión de la acción interpuesta, a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa es una de las

irregularidades que se puede convalidar de conformidad con el artículo 144 del C.P.C, se tendrá en cuenta el procedimiento previsto en el artículo 145 de la misma normatividad que señala2: “ARTICULO 145. DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 85 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará” (destacado fuera de texto). 8.- La notificación deberá efectuarse tal como lo prevé el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, según el cual las providencias que se dicten dentro de las acciones de tutela se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez 1 Sobre el particular puede apreciarse el auto 052 de 2007, de la Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Sobre la aplicabilidad de las normas previstas en el C.P.C., puede apreciarse el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional que se encuentra en el auto antes señalado: “Adicionalmente, en reiteradas ocasiones, esta Corte ha establecido que no sólo el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el

Decreto 1382 de 2000 rigen la acción de tutela, sino de igual forma las normas del Código de Procedimiento Civil, ya que el ejercicio de la acción esta cobijado por el mandato superior del debido proceso, obligando a que en su trámite se dé aplicación a todas las disposiciones constitucionales y legales con que cuenta el ordenamiento jurídico para la adecuada realización de los derechos de la parte activa, así como de la pasiva o de quienes resulten afectados de la misma.” considere más expedito y eficaz, norma especial para estos casos, dado que la notificación de que trata el artículo 320 [1] y [2] del Estatuto Procesal Civil no es compatible con el trámite breve y sumario que debe caracterizar al proceso de tutela3. Lo anterior, con el fin de garantizar que de forma expedita y eficaz la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa tenga conocimiento de esta providencia, y por consiguiente de la posibilidad que le asiste de solicitar que se declare la nulidad de lo actuado por no haber sido vinculada al presente trámite, o de permitir que se continúe con el mismo para su resolución en segunda instancia. 9.- Con el fin de garantizar la notificación de esta providencia, por intermedio del apoderado de la parte actora se logró establecer comunicación telefónica con el señor Antonio Espinosa, hijo la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, quien manifestó que ésta tiene 80 años de edad, no puede movilizarse por sí misma y ha perdido su visión, por lo que está bajo su cuidado en su lugar de residencia ubicado en la Carrera 9° # 22-684, apartamento 205, Edificio Mar Abierto Corredor

de la Boquilla de la ciudad de Cartagena (Fl. 170). Lo anterior, con el fin de que se tenga en cuenta la dirección antes señalada para poner en conocimiento de la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa esta providencia y las principales actuaciones adelantadas en el proceso de la referencia. De acuerdo con lo expuesto, el Despacho DISPONE: 1.- Notifíquese el contenido de esta providencia por el medio más expedito y eficaz, a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, para los efectos del artículo 145 del C.P.C, con el fin de que en el término de 3 días siguientes a la notificación de la presente decisión, solicite que se declare la nulidad de lo actuado por no haber sido debidamente vinculada al presente trámite, o permita que se continúe con el mismo para su resolución en segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este auto. 3 En el mismo sentido, podemos apreciar el auto del 9 de mayo de 2008, proferido por el Consejero de Estado Héctor J. Romero Díaz, dentro de la acción de tutela con número de radicado: 25000-23-25-0002008-0002501, actor: Roberto Salgado Zamudio contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otro. 2.- Para tal efecto, envíese a la señora Elisa Isabel Merlano de Espinosa, con destino a la dirección señalada en la parte motiva de esta decisión, copia de la presente providencia, del escrito de tutela con su anexos, del informe rendido por

el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de la sentencia del 27 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y de la impugnación presentada (Fls. 1-59,67-80,108-115,119-138) Notifíquese y cúmplase,

GERARDO ARENAS MONSALVE