CE-25000-23-25-000-2012-00922-01(2007-13)-2014

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación. Factores. No taxatividad. Principio de inescindibilidad La discrepancia entre la parte actora y la demandada radica en que ésta, de manera equívoca por lo demás, sostiene que respeta de la Ley 33 de 1985 únicamente lo relacionado con el tiempo de servicio, edad y el monto del 75%, pero que para establecer el ingreso base para calcular la pensión se acude al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1158 de 1994, aduciendo que ello debe ser así porque el Sr. Rabeya Cárdenas adquirió el status jurídico de pensionado en vigencia del Sistema General de Seguridad social contenido en la Ley 100. La posición de la entidad accionada vulnera de manera manifiesta el marco jurídico porque está en contravía del principio de favorabilidad y del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.NOTA DE RELATORIA: Sobre la no taxatividad de los factores enlistados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, Consejo de Estado, sentencia de unificación Sala Plena de lo Contencioso de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, Rad. 0012-09, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3

NO DESCUENTO DE APORTES – Efecto

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, en su inciso segundo establece “que la base de liquidación estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." Sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, precisó que los factores enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos, de suerte que deberán ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todas aquellas sumas que haya percibido el empleado en el último año de servicio de manera habitual y periódica, como retribución directa por sus servicios. NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos del descuentos de aportes en ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de febrero de 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00922-01(2007-13)

Actor: FERNANDO RABEYA CÁRDENAS.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL EICE EN

LIQUIDACION (hoy UGPP).

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia del 7 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, el Sr. Fernando Rabeya Cárdenas demanda1 declarar la nulidad i) parcial de la Resolución No. 44689 del 9 de septiembre de 2008, por medio de la cual se le reconoció pensión mensual vitalicia por vejez y no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio; ii) total de la Resolución No. PAP 004941 del 31 de mayo de 2010, mediante la cual se negó la reliquidación de su pensión, y iii) parcial de la Resolución No. UGM 016908 del 10 de noviembre de 2011, que revocó parcialmente la PAP 004941 del 31 de mayo de 2010 pero que reliquidó la pensión sin el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio. Que consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene y condene a la demandada a: 1) reliquidar su pensión de vejez con el 75% del promedio de todos lo devengado durante el último año de servicio, con efectos a partir del 14 de febrero de 2008; 2) practicar los reajustes

de ley a que haya lugar a partir de la fecha de adquisición del derecho; 3) que las sumas resultantes de la condena sean ajustadas conforme el artículo 178 del 1 El escrito de demanda obra a fls.81-96 del C 1. Presentada el 25 de abril de 2012 (reverso fl.96 y fl.97).

Observación: En adelante, cuando se citen folios y no se mencione cuaderno debe entenderse que son del C 1.

C.C.A.; 4) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ídem, y 5) condenar en costas y agencias en derecho. Los hechos sustento de las pretensiones se resumen en los siguientes términos: Indicó el actor que nació el 14 de febrero de 1950, lo que significa que para el al 1º de abril de 1994 que empezó a regir la Ley 100 de 1994 contaba con 44 años de edad y más de 15 años de servicio prestados al Estado, por lo tanto era beneficiario del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 ibídem. Señaló que el régimen para pensión al cual se hallaba afiliado al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1994, era la Ley 33 de 1985, y el artículo 1º de esta ley establece que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

Expuso que los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, comprendido entre el 12 de febrero de 2007 al 13 de febrero de 2008, fueron: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de vacaciones, salario de vacaciones, vacaciones en dinero, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; de los cuales la entidad sólo tuvo en cuenta la asignación básica, faltando por incluir los otros factores. Informó que mediante la Resolución No. 44689 del 9 de septiembre de 2008 la entidad demandada le reconoció pensión mensual vitalicia por vejez sin respetar el régimen de transición, porque no la liquidó con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio. Que el 22 de septiembre de 2009 solicitó la reliquidación de su pensión. Petición que le fue negada a través de la Resolución No. PAP 004941 del 31 de mayo de 20102, a pesar de que en ella se reconoce que él se encontraba amparado por el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Dijo que el 23 de junio de 2010 interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, y el mismo fue resuelto a través de la Resolución No. UGM 016908 del 10 de noviembre de 2011, notificada el 29 de noviembre del mismo año, reliquidando la pensión en cuanto a los salarios de los años 1991 y 1992, pero confirmando la negativa de reliquidar con los factores señalados en la Ley 33 de 1985. Que el 13 de marzo de 2012 solicitó ante la Procuraduría General de la Nación

conciliación prejudicial, cuya audiencia se llevó a cabo el 12 de abril de la misma anualidad y resultó fracasada. Normas violadas y concepto de violación Como infringidos ilustró los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; los artículos 2, 11, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 1154 de 1994, y demás normas concordantes. Adujo que al ser beneficiario del régimen de transición la Caja vulnera las normas constitucionales y legales relacionadas, porque aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1154 de 1994, cuando omite hacer la liquidación de su pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio. Afirmó que existió una incorrecta y desfavorable interpretación del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la accionada no hizo un aplicación plena del régimen pensional que lo ampara en virtud del régimen de transición, es decir, de la Ley 33 de 1985, al aplicar de ésta lo concerniente a la edad, tiempo de 2 Afirma el actor que esta resolución le fue notificada el 16 de junio de 2010. servicios y monto del 75%, pero en lo que se refiere al ingreso base de liquidación aplicó de manera equivocada lo establecido en el inciso 3º del mencionado artículo 36 y los factores dispuestos en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

Contestación de la demanda. CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN contestó oponiéndose a las súplicas de la demanda.3 Como núcleo de sus argumentos señaló que no obstante ser el accionante beneficiario del régimen de transición, como adquirió el status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 su pensión debe liquidarse con el IBL que consagra el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por el actor. Que de la Ley 33 de 1985 sólo se acoge lo concerniente a la edad, tiempo de servicios y monto, pero que los factores salariales para calcular el IBL deben aplicarse los indicados en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Propuso las excepciones de i) cobro de lo no debido; ii) caducidad de la acción; iii) prescripción, y iv) la genérica.

LA SENTENCIA APELADA4

El 7 de febrero de 2013 la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia y declaró: 1) No probadas las excepciones propuestas; 2) la nulidad parcial de la Resolución No. 44689 del 9 de septiembre de 2008, por medio de la cual se reconoció pensión vitalicia por vejez al actor, en lo referente a la cuantía de la pensión; 3) la nulidad de la Resolución No. PAP 004941 del 31 de mayo de 2010, por la cual la entidad accionada negó la reliquidación de la pensión del demandante; 4) la nulidad parcial de la Resolución

No. UGM 016908 del 10 de noviembre de 2011, a través de la cual se revocó parcialmente la Resolución No. PAP 004941 del 31 de mayo de 2010 y se reliquidó la pensión; 5) que consecuencia de la declaración de nulidad, a título de 3 La contestación obra a fls.109-112. 4 Fls.137-154. restablecimiento del derecho la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social -UGPP-, debe reliquidar la pensión del actor conforme la Ley 33 y 62 de 19855; 6) la UGPP deberá pagar las diferencias si resultan a favor el accionante, con los reajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le han reconocido y pagado y las que debe pagar legalmente, desde el 3 de febrero de 2008 hasta la ejecutoria de la sentencia, debidamente indexada en los términos del artículo 178 del C.C.A.; 7) negó el resto de las pretensiones y no condenó en costas. El Tribunal, luego de sopesar el material probatorio estableció que el Sr. Fernando Rabeya Cárdenas es beneficiario del régimen de transición, por lo tanto le aplica para el reconocimiento y pago de su prestación pensional el marco anterior a la Ley 100 de 1993, es decir las Leyes 33 y 62 de 1985. Expuso que la accionada no aplicó de manera íntegra lo dispuesto en las Leyes 33 y 62, violando el principio de inescindibilidad, porque para calcular la mesada pensional lo hizo con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tomó como factores salariales únicamente los dispuestos en el Decreto

Reglamentario 1158 de 1994. Que conforme sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20106, se deben tomar como factores para liquidar la pensión no sólo los que trae el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, sino todo lo que hubiere devengado el actor en el último año de servicio7, salvo la bonificación por recreación y las 5 Textualmente en el numeral 5º de la parte resolutiva del fallo dijo el Tribunal: “Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social -UGPP-, reliquidará la pensión de vejez reconocida al señor FERNANDO RABEYA CÁRDENAS…, dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, a partir del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), equivalente al 75% del promedio mensual de los factores de salario no sólo los reconocidos por la entidad demandada, sino los de asignación básica y su retroactivo, gastos de representación y su retroactivo, prima técnica y su retroactivo, prima de vacaciones con sus ajustes, salario de vacaciones (en los términos señalados), prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad, en la proporción en la que hayan sido devengados por el actor, a la cual se aplica el mencionado 75% de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. La entidad podrá efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los

factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, en la proporción que legalmente corresponda al actor”. 6 Radicado interno 0112-2009, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 El Tribunal en su decisión anotó -fls.150-151-: que durante el último año de servicios el actor devengó la prestación denominada salario de vacaciones, el cual por regla general no constituye salario ni prestación, por lo tanto no corresponde a un factor para liquidar la pensión, sin embargo estimó que en el caso concreto sí era viable tenerlo en cuenta y para ello se apoyó en sentencia del 26 de junio de 2008 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado interno 1052-07, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, y textualmente dijo: vacaciones en dinero, porque no constituyen salario ni prestación para ningún efecto, así no hubieran sido objeto de descuentos para seguridad social, porque la entidad podrá efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, en la proporción que legalmente corresponda al actor. Precisó que conforme el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del C.P.L., no hay lugar a declarar la prescripción trienal, porque entre la fecha del retiro del servicio del actor (13 de febrero de 2008) y la fecha en que éste solicita reliquidación de su pensión (22 de septiembre de 2009), no transcurrieron más de tres (3) años, con lo cual se interrumpió el término prescriptivo por un término igual

dentro del cual además presentó la demanda, pues ésta fue instaurada el 25 de abril de 2012. LA APELACIÓN La accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, solicitó su revocatoria y que en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda.8 Expuso que los factores salariales bajo los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados en el Decreto 1158 de 1994, normatividad aplicable al actor por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, respetando en lo demás la Ley 33 de 1985, es decir, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. “…está probado que el actor devengó en el año anterior a su retiro, el salario de vacaciones por valor de $7.394.975 (julio-2007) y, en el mes siguiente (agosto -2007) devengó como asignación básica la suma de $532.598, como gastos de representación $213.039 y como prima técnica $266.299, factores que se vieron ostensiblemente menguados por el salario de vacaciones; por consiguiente, este pago deberá ser tenido en cuenta para efectos de la reliquidación pensional, puesto que dicho emolumento generó disminución en la asignación básica mensual y demás factores salariales correspondientes al mes siguiente en el que lo devengó. Debe entenderse para este caso, que éste constituye un pago anticipado pero no un factor salarial independiente, que se liquida en doceavas (1/12) partes, sino que hace parte de la asignación básica y demás factores salariales devengados mensualmente (gastos de representación y prima técnica)”.

8 Escrito de apelación a fls.155-157. Que cada año la entidad procede a reajustar las pensiones de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, en los términos que señala el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora presentó alegatos de conclusión9 y reiteró lo esbozado en la demanda. La entidad demandada allegó alegatos10 y enfatizó lo anotado en su recurso. El Ministerio Público rindió concepto11 y solicitó confirmar la sentencia apelada. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN JURÍDICA A DILUCIDAR.

En esta ocasión corresponde a la Sala analizar la legalidad de los actos demandados, para lo cual deberá establecerse cuál es el marco legal que procede aplicar para el reconocimiento de la pensión de jubilación del Sr. Fernando Rabeya Cárdenas, y cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la misma. Como la Sala comparte las consideraciones del a quo en lo que se refiere a la decisión de las excepciones y la parte demandada no evidenció cuestionamiento al respecto, no se hará pronunciamiento expreso sobre ellas. 9 ? Fls.202-203. 10 ? Fls.205-207. 11 Fls.209-214. Hechos demostrados dentro del proceso - El Sr. Fernando Rabeya Cárdenas nació el 14 de febrero de 1950. Así se desprende del registro civil de nacimiento que se ve a fl.50 C 2. (Lo que significa

que cumplió 55 años de edad el 14 de febrero de 2005). - A fl.293 C 2, obra certificación de la Coordinación del Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Servicios de la Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que se hace constar que el actor laboró allí del 1º de septiembre de 1973 al 31 de marzo de 1992. - Conforme certificación que se ve a fls.188-190 C 2, expedida por la Coordinación del Grupo de Desarrollo Humano y Bienestar Social de la Superintendencia del Subsidio Familiar, el demandante prestó sus servicios en esa entidad del 1º de julio 1992 al 2 de mayo de 1994. - De certificación de la Coordinación del Grupo de Recursos Humanos de la Superintendencia de Sociedades -fl.52 ídem-, el accionante trabajó en esa institución del 8 de mayo de 1995 al 16 de abril de 1996. - A fl.56 del mismo cuaderno aparece certificación de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de Asuntos del I.C.T., donde se manifiesta que el Sr. Rabeya Cárdenas laboró en esa entidad del 18 de julio de 1997 al 8 de marzo de 2000. - Según certificación visible a fl.217 C 2 de la Dirección Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá D.C., el actor prestó sus servicios allí del 16 de junio de 2004 al 13 de febrero de 2008. - A fls.26-31 C 1 aparece Resolución No. 44689 del 9 de septiembre de 2008,

por medio de la cual la accionada reconoce y ordena el pago de pensión mensual vitalicia de vejez al actor, y de ella se obtiene que: i) adquirió el status de pensionado el 14 de febrero de 2005; ii) conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación se efectuó con el 75% sobre el salario promedio de 10 años, comprendidos entre en el 16 de febrero de 1991 y el 13 de febrero de 2008, y como factores sólo se tuvo en cuenta a la asignación básica; iii) la cuantía de la pensión le quedó en $3.397.690, efectiva a partir del 14 de febrero de 2008. - A fls.33-35 C 1 se ve solicitud del 22 de septiembre de 2009 por medio de la cual el actor reclamó a la accionada reliquidar su pensión teniendo en cuenta todo lo que devengó durante el último año de servicio. - Mediante Resolución No. PAP 004941 del 31 de mayo de 2010 la entidad demandada negó la anterior petición (fls.37-41 C 1). En ella se acepta que el accionante es beneficiario del régimen de transición, porque para el 1º de abril de 1994 tenía 44 años de edad, pero que del régimen anterior se le respeta la edad, el tiempo y el monto de la pensión, pero que en los demás se le aplica la Ley 100 de 1993 y los factores a tener en cuenta son los del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, porque adquirió el status jurídico en vigencia de esta ley. - Contra la negativa de reliquidación el Sr. Rabeya Cárdenas interpuso recurso de

reposición el 23 de junio de 2010 (fls.43-61 C 1), insistiendo en que como le aplica la Ley 33 de 1985 por estar en régimen de transición, su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de todo lo percibido durante el último año de servicio. - A través de la Resolución No. UGM 016908 del 10 de noviembre de 201112 (fls.62-70 C 1) la parte pasiva decidió el recurso de reposición, revocó parcialmente la Resolución No. PAP 004941 del 31 de mayo de 2010 y reliquidó la pensión al incluir nuevos valores salariales para los años 1991 y 1992 que aportó el demandante. Pero i) pese a que vuelve y acepta que el actor es beneficiario del régimen de transición y que por ello le aplica la Ley 33 de 1985, insiste en “que las condiciones de factores Salariales y Forma de Liquidación de la pensión, se regirán con lo establecido en la Ley 100 de 1993” y que “la norma aplicable para los factores salaiales es el Decreto 1158 de 1994 que en su artículo 1º modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, y ii) nuevamente asume como factores salariales únicamente la asignación básica. - Conforme certificación que obra a fls.16-17 C 1, expedida por la Dirección Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá D.C., el Sr. Rabeya Cárdenas devengó durante el último año de servicio (febrero de 2007 a febrero de 2008), los siguientes conceptos: Asignación básica, gastos de representación y su

retroactivo, prima técnica y su retroactivo, prima de vacaciones y su retroactivo, salario de vacaciones y su retroactivo, vacaciones en dinero y su retroactivo, prima de servicios y su retroactivo, bonificación por servicios y su retroactivo, prima de navidad y su retroactivo, bonificación especial de recreación. 12 Esta resolución fue notificada personalmente al actor el 29 de noviembre de 2011 (fl.71 C 1). - A fl.79 C 1, aparece constancia que suscribe la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa de Bogotá D.C., donde se dice que el demandante solicitó el 13 de marzo de 2012 conciliación prejudicial y que la misma se llevó a cabo el 12 abril de la misma anualidad, resultando fallida. Marco legal aplicable al sub lite y decisión del caso El artículo 36 de la ley 100 de l993 en lo pertinente preceptúa: “La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2.014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se

regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)” (subrayas ajenas al texto citado). El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia13 estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste, en que les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. El régimen de transición tiene el fin de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez, pues la Ley 100 de 1993, exige mayores requisitos para acceder a tal derecho. Comprendemos con esto que la creación del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores, que si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una 13 Conforme se deriva de la lectura del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el régimen de seguridad social en materia pensional entró a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994. Dice este norma: “ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.” (Subraya la Sala).

expectativa legítima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en que acaeció dicho tránsito legislativo. Así las cosas, el legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.14 En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha expuesto que el régimen de transición se convierte en un derecho adquirido cuyo desconocimiento puede conllevar a una vía de hecho administrativa cuando el mismo es desconocido. En uno de sus tantos pronunciamientos al respecto señaló. “5. Régimen de Transición, su falta de aplicación configura una vía de hecho administrativa. Reiteración de Jurisprudencia. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que las personas que a la entrada en vigencia de esa ley cuenten con 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados tendrán derecho a pensionarse de acuerdo con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de pensión fijado en el régimen al que se encontraban afiliados a 1° de abril de 1994. Esta Corporación se ha pronunciado varias veces sobre el alcance del régimen de transición indicando que se trata de un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos.

(…) En efecto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la vía de hecho por defecto sustantivo ocurre cuando la providencia judicial o la decisión administrativa encuentra sustento en una norma que no es aplicable al caso, concepto que se ajusta a aquellos asuntos en los que al trabajador beneficiario del régimen de transición le es negada o liquidada su pensión, sin tener en cuenta el régimen anterior al que estaba afiliado, pues ello implica desconocer, sin justificación objetiva, la protección de sus expectativas legítimas.”15 Con antelación a la aludida Ley 100 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º consagró que el 14 Al respecto se pueden consultar, por mencionar algunas, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado del 29 de mayo de 2003, radicado interno 5169-02, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de la Subsección A, del 7 de marzo de 2013, radicado interno,1913-12, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Sentencia T-019 de 2009, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. En similar sentido se pueden revisar, entre otras, las sentencias C-789 de 2002, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil, y T571 de 2002, MP Dr. Jaime Córdoba Triviño. empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o

discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. No existe duda para la Sala, y ello lo acepta la accionada, que el Sr, Rabeya Cárdenas es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 que entró a regir la Ley 100 de 1993, no sólo contaba con más de 40 años de edad, por haber nacido el 14 de febrero de 1950, sino que para esa fecha tenía más de 15 años de servicio cotizados por haber ingresado al sector oficial el 1º de septiembre de 1973. Al accionante le aplica la Ley 33 de 1985 y no el régimen legal pensional anterior en cuanto a la edad para pensionarse, porque para cuando entró a regir esta ley13 de febrero de 198516no había cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuo17, si se tiene en cuenta que el actor ingresó a laborar el 1º de septiembre de 1973. Lo que indica que el actor adquirió el status jurídico de pensionado el 14 de febrero de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, pues los 20 años de servicio ya los tenía. Ahora, la discrepancia entre la parte actora y la demandada radica en que ésta, de manera equívoca por lo demás, sostiene que respeta de la Ley 33 de 1985 únicamente lo relacionado con el tiempo de servicio, edad y el monto del 75%, pero que para establecer el ingreso base para calcular la pensión se acude al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1158 de 1994, aduciendo que ello debe ser así porque el Sr.

Rabeya Cárdenas adquirió el status jurídico de pensionado en vigencia del Sistema General de Seguridad social contenido en la Ley 100. La posición de la entidad accionada vulnera de manera manifiesta el marco jurídico porque está en contravía del principio de favorabilidad y del principio de 16 La ley 33 de 1985 fue expedida el 29 de enero de 1985, pero fue publicada en Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. 17 Dice el par