CE-25000-23-25-000-2012-01067-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - No es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a Soldado luego del desacuartelamiento En ese orden de ideas, de acuerdo con la norma transcrita, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de prestarle la atención médica que requiera, a quien sufra lesiones o padezca de una enfermedad, por el tiempo que fuere necesario hasta tanto se logre definir su situación médico laboral, situación que no se produce sin que se inicie el proceso para ello, el cual se desata con la realización del examen de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 8 / DECRETO 1796

DE 2000 - ARTICULO 44 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 45

DERECHO A LA SALUD - Procede el amparo por desconocimiento del derecho a realización de examen de retiro del servicio militar. De la anterior disposición, se deriva el carácter de obligatorio, para la entidad demandada, de cumplir con el deber de realizar el examen de retiro a quienes, se les declara la cesación del servicio. Esto es así, en razón a que la norma es clara al determinar que el examen de retiro debe realizarse y resulta obligatorio en todos los casos, dándole un término de dos meses a la entidad para que busque a la persona y logre practicarlo, porque de no asistir la persona convocada, sin justificación alguna, deberá de todas maneras practicársele el examen pero a su costa por no haber atendido el llamado de la entidad. De acuerdo a lo que obra en el expediente, no existe prueba de que la entidad haya cumplido con su deber de convocar al actor ni de conminarlo para realizarle el examen de retiro en el término establecido en la norma referida…De modo que, en la situación descrita por el actor es aún de mayor la exigencia en el deber de realizar el examen de retiro, porque es a partir de los exámenes sicofísicos de retiro, que se inicia el proceso que permite definir la situación médica del accionante, y que termina con la evaluación que realiza la Junta Médico Laboral, que resultan necesarios para saber si tiene derecho a una indemnización o a una pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01067-01(AC)

Actor: YEFFER JOAN ARIZA BARRETO Demandado: EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD MILITAR Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el apoderado judicial de la demandada, contra el fallo de 24 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor Yeffer Joan Ariza Barreto.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- El señor YEFFER JOAN ARIZA BARRETO, interpuso acción de tutela, a fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la Salud, la Vida, la Dignidad Humana, el Debido Proceso y la Integridad Personal, los cuales considera vulnerados con ocasión de la negativa de la Dirección de Sanidad Militar, frente a la solicitud de que se le prestaran los servicios médicos requeridos y se realizara la junta médico laboral. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: El señor YEFFER JOAN ARIZA BARRETO fue vinculado como soldado bachiller, a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. 2º: En hechos ocurridos el 12 de febrero de 2010, cuando desarrollaba entrenamientos militares, y en ejercicio de la actividad militar que le fue impuesta,

resultó lesionado en su brazo izquierdo. 3º: Como consecuencia de su lesión, fue remitido a la clínica San Sebastián de Girardot, y de allí fue enviado al Hospital Militar Central. 4º: En vista de que en este último fue diagnosticado con “INCAPACIDAD PARA LE EXTENSION (sic) DEL III Y IV DEDO (sic) DE LA MANO IZQUIERDA”, siendo sometido a terapias físicas, las cuales no se prestaron de manera continua. 5º: Al cumplir el tiempo de servicio militar obligatorio, sin habérsele definido su situación médico laboral, fue desacuartelado y remitido a su casa, donde esperó a que le llamaran para poder culminar su tratamiento y recibir la valoración médica de la junta médico laboral, que nunca fue llevada a cabo. 6º: El 13 de marzo de 2012, mediante Derecho de Petición, solicitó se le prestaran los servicios médicos requeridos y se realizara la junta médico laboral que se encontraba pendiente. 7º: La solicitud fue negada mediante Oficio núm. 33308 de 2 de mayo de 2012, invocando los arts. 4º y 8º del Decreto de 1989, en los cuales se establece que los exámenes médicos de licenciamiento, deberán ser practicados dentro de los 60 días anteriores a la desvinculación, toda vez que con la expedición del certificado médico de evacuación cesa toda obligación asistencial del Estado, y que, por lo tanto, “no era viable jurídicamente acceder de manera positiva a su solicitud de autorizar los servicios médicos, teniendo en cuenta que su retiro de la Institución se produjo hace mas de un (01) año y cuatro (04) meses.” (Folio 2)

8º: A juicio del actor, la normatividad a aplicar corresponde al Decreto 1796 de 2000 y no a la invocada, en la cual se establece que los exámenes son de carácter obligatorio, en especial cuando el personal está prestando servicio militar de manera obligatoria. Adicionalmente, considera pertinente hacer énfasis en que el 9 de abril de 2010 se expidió un informe en el que se hizo un relato de los hechos ocurridos y se indicaron las lesiones causadas, por lo que no considera necesario volver a informar a la entidad, comoquiera que la entidad ya tenía conocimiento del hecho. 9º: Ante la ausencia del examen de retiro, que tiene carácter obligatorio, según lo dispuesto en el art. 8º del Decreto 094 de 1989, de la convocatoria de junta médico laboral, y de la negativa a la prestación de los servicios médicos necesarios para combatir las secuelas, el actor considera vulnerados los derechos fundamentales citados.

En consecuencia solicita: “PRIMERO: Se AMPAREN los derechos a la SALUD, LA VIDA, LA DIGNIDAD HUMANA, EL DEBIDO PROCESO, LA INTEGRIDAD PERSONAL, como todos aquellos que hayan resultado conculcados con la conducta estatal.- SEGUNDO: Se ordene prestar el servicio de atención médica a YEFFER JOAN ARIZA BARRETO, brindándose tratamiento médico, adecuado tanto a la lesión producida como para las que se hayan podido derivar de estas por la falta de atención oportuna.

TERCERO: Una vez realizados tales tratamientos se ORDENE evaluar el estado

en que ha quedado su salud, para lo cual se realizará convocatoria de la junta médico laboral, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 y s.s. del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se resuelva la situación médico laboral del accionante, aun pendiente con esa institución.- CUARTO: La orden que esa Corporación disponga.-“ (Folios 3 – 4)

II. TRÁMITE DE LA TUTELA Con auto de 14 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en su condición de demandado.

Realizadas las comunicaciones, la entidad demandada intervino con los siguientes argumentos: II.1DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL. Mediante memorial de 22 de mayo de 2012 (folios. 21 a 24), el señor Nixon William Galeano Valbuena, Director de Sanidad del Ejército, contestó la demanda expresando que: En principio, el actor fue retirado del servicio activo el 3 de diciembre de 2010, mediante Orden Administrativa por la causal de tiempo de servicio militar cumplido. Agrega que, dar inicio al trámite de exámenes psicofísicos de retiro es un derecho del accionante y no una obligación de la Dirección, según se encuentra establecido en el Decreto 1796 de 2000, y por tanto no recae sobre esta la responsabilidad de que el accionante no lo haya ejercido. Subraya que, en razón a que no existe registro de la ficha médico laboral de los

exámenes, los cuales el soldado tenía el deber de gestionar, no es posible la calificación y, posterior, entrega de las órdenes de concepto de especialistas, y, por ende, no resulta viable la realización de la junta médico laboral. Con respecto de la solicitud de servicios médicos, recalca que el actor no ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las FF.MM, y que, debido a ello, no es posible autorizar que se le presten los servicios de salud, según lo dispuesto en el Decreto 1795 de 2000. Asimismo, se pronuncia sobre la ausencia de vulneración de derechos fundamentales y la improcedencia de la acción de tutela, por no tratarse de un perjuicio irremediable acreditado, y, por tal motivo, solicita “DENEGAR la acción materia de esta respuesta, por ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la Dirección de Sanidad.”.(Folio 24) III.-EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor Yeffer Joan Ariza Barreto por las razones que, a continuación, se exponen: Advierte que la acción de tutela fue instituida en el art. 86 de la Constitución Política, como “mecanismo subsidiario y residual, o transitorio para evitar perjuicio irremediable, esto es, una situación que con carácter inminente y grave, afecte o amenace afectar un derecho fundamental constitucional, como la vida, la supervivencia o el mínimo vital, el debido proceso” (Folio 30). Analiza si resulta procedente ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional: i) La práctica del examen médico de retiro, ii) La prestación del servicio médico y por ende el adecuado tratamiento médico, iii) La evaluación de su situación médica laboral.

Con respecto de los puntos anteriores, afirma el Tribunal que la demandada no cumplió con su deber de informar al actor sobre la necesidad de iniciar un proceso médico dentro de los dos meses posteriores al acto administrativo que lo retiró del servicio, con el fin de definir su estado médico laboral. Por lo anterior, la Sala del Tribunal promueve el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, con base en ello, ordena que se le efectúe el examen de retiro obligatorio y, luego, se realice la junta médico laboral, para definir el estado de salud en el que se encuentra el accionante. Adicionalmente, decide amparar el derecho a la salud y a consecuencia de ello, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, deberá prestar los servicios médicos adecuados hasta que se defina la situación médico laboral del señor Yeffer Joan Ariza Barreto. IV.- FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 1º de junio de 2012 ante la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la entidad demandada impugnó el fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2012, con base en los siguientes argumentos: Informa que al apoderado del actor le fue enviada una Ficha Médica Unificada, “la cual debe ser diligenciada en su totalidad por el peticionario y calificada por las especialidades de medicina general (…) y posteriormente ser enviada a esta

Dirección para ser calificada y valorada por el galeno especialista en medicina laboral, con el objeto de programar junta médico laboral”. (Folio 46) Dentro del acápite de los argumentos de la impugnación, hace alusión al art. 8º del Decreto 1796 de 2000 y al art. 20 del Decreto 1793 del mismo año, en los que se establece que los exámenes de retiro deberán realizarse dentro de los dos meses siguientes a la expedición del acto que produce la novedad, siendo esta última, una obligación para el soldado profesional y “si no lo hiciere, el Ministerio de Defensa Nacional quedará exonerado del pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar”. (Folio 47) Advierte que, del escrito de tutela “se evidencia que el señor accionante NO tiene derecho a la prestación de servicios médicos” (Folio 47), por no encontrarse la responsabilidad de la Dirección frente a los derechos alegados. Insiste en que la acción de tutela tiene carácter residual y subsidiario, cuando no exista un instrumento judicial por medio del cual se pretenda evitar un perjuicio irremediable; por lo anterior, y debido a que el actor no cumple con el requisito de afiliación o de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, y en ausencia de afectación de derechos fundamentales, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicita se conceda la impugnación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA: V.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos

consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma, y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. V.2. El caso concreto. En el caso sub examine, la Sala encuentra que el actor pretende, a través de la presente acción de tutela, lograr la práctica del examen de retiro del servicio militar, con el propósito de que se pueda realizar la Junta Médico-Laboral que le definirá su situación, además permitirle recibir la prestación del servicio médico,

que le ha negado la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, según su entender, violando los derechos fundamentales invocados. Al respecto, la Sala observa lo siguiente: El problema jurídico consiste en establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al negarle la realización del examen de retiro del servicio militar obligatorio y la prestación del servicio médico que requiere el actor, le está vulnerando sus derechos fundamentales. Para ello, resulta pertinente revisar las normas que se aplican al caso, esto es: - El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, sobre los exámenes de retiro dispone que: “EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienza hasta su terminación.” De la anterior disposición, se deriva el carácter de obligatorio, para la entidad demandada, de cumplir con el deber de realizar el examen de retiro a quienes, se les declara la cesación del servicio. Esto es así, en razón a que la norma es clara al determinar que el examen de

retiro debe realizarse y resulta obligatorio en todos los casos, dándole un término de dos meses a la entidad para que busque a la persona y logre practicarlo, porque de no asistir la persona convocada, sin justificación alguna, deberá de todas maneras practicársele el examen pero a su costa por no haber atendido el llamado de la entidad. De acuerdo a lo que obra en el expediente, no existe prueba de que la entidad haya cumplido con su deber de convocar al actor ni de conminarlo para realizarle el examen de retiro en el término establecido en la norma referida. Además, se pone de presente, que en el caso objeto de estudio, el actor, cuando tuvo el accidente, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, y en tal virtud, es aún mayor la responsabilidad del Estado, que a través de la Dirección de Sanidad del Ejército, tiene la obligación de velar por la salud de un ciudadano que está cumpliendo con un deber constitucional, y que en desarrollo del mismo sufre una lesión. De modo que, en la situación descrita por el actor es aún mayor la exigencia en el deber de realizar el examen de retiro, porque es a partir de los exámenes sicofísicos de retiro, que se inicia el proceso que permite definir la situación médica del accionante, y que termina con la evaluación que realiza la Junta Médico Laboral, que resultan necesarios para saber si tiene derecho a una indemnización o a una pensión. De otra parte, y en lo que respecta a la prestación del servicio médico, los artículos 44 y 45 del Decreto 1796 de 2000, establecen que: “ARTICULO 44. PRESTACIONES ASISTENCIALES. El personal de que

trata el presente decreto1 que sufra lesiones o padezca de una enfermedad, tiene derecho a las siguientes prestaciones asistenciales por el tiempo necesario para definir su situación médico-laboral, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le correspondan, así:

1. Atención médico quirúrgica

2. Medicamentos en general.

3. Hospitalización si fuere necesaria.

4. Rehabilitación que comprende: Reeducación de los órganos lesionados, Sustitución o complemento de órganos mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos con su correspondiente sustitución y/o mantenimiento vitalicio.

PARAGRAFO. Cuando en el tratamiento médico-quirúrgico haya sido indispensable utilizar material de osteosíntesis y exista posteriormente la necesidad de su retiro, esta observación deberá consignarse en la respectiva Dictamen de Junta o Tribunal Médico Laboral para efectos de su autorización por parte de la Dirección de Sanidad correspondiente, previo concepto médico actualizado. ARTICULO 45. COSTOS. Los costos derivados de las prestaciones mencionadas en el artículo anterior, serán cubiertos con cargo al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional dentro del período comprendido entre de cobertura laboral a que hubiere derecho.” En ese orden de ideas, de acuerdo con la norma transcrita, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de prestarle la atención médica que requiera, a quien sufra lesiones o padezca de una enfermedad, por el tiempo que fuere necesario hasta tanto se logre definir su situación médico laboral, situación que no se produce sin que se inicie el proceso para ello, el cual se

desata con la realización del examen de retiro. Así las cosas, considera la Sala que se han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Yeffer Joan Ariza Barreto, razón por la cual, corresponde a la entidad demandada realizar el examen de retiro, sin costos para el actor, y efectuar todas las actuaciones que sean necesarias para llevar a cabo el proceso que defina la situación médico laboral del actor. Además, mientras ese proceso dure, deberá prestar la asistencia médica que el señor Ariza Barreto necesita, debido a la lesión sufrida durante la prestación del servicio militar obligatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Decreto 1796 de 2000, o las normas que lo modifiquen o sustituyan. 1 El artículo 1º del Decreto 1796 de 2000, que determina su campo de aplicación, establece que sus disposiciones se aplican a: “los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.” Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO