CE-25000-23-25-000-2012-01098-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Utilización de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles De la normatividad previamente citada cabe concluir que el trámite que propició el Departamento conjuntamente con la CNSC para la provisión de cargos de carrera en los que no se hallan funcionarios posesionados en virtud del principio del mérito cuenta, en principio y a diferencia de lo sucedido en el caso del concurso de la Fiscalía General de la Nación, con un amplio marco normativo que se presume constitucional y legal FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 11 / LEY 909 DE 2004ARTICULO 27 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 33 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia por existencia de otro medio de defensa judicial y no acreditarse un perjuicio irremediable La anterior situación, esto es, la falta de comprobación de un elemento que le permita al juez de tutela cuestionar la legalidad de las decisiones de la administración contenidas en actos administrativos de contenido particular, frente a los cuales el interesado cuenta con otros medios de defensa judicial, exige pues acudir ante las instancias ordinarias. Al respecto es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un

análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-548 de 2010, M.P.

Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01098-01(AC)

Actor: JEFFERSON RODRIGUEZ UMBARILA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC contra la Sentencia de 4 de junio de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, por la cual se accedió al amparo incoado por el señor Jefferson Rodríguez Umbarila contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Departamento Administrativo de la Función

Pública - DAFP. EL ESCRITO DE TUTELA JEFFERSON RODRÍGUEZ UMBARILA interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCy el Departamento Administrativo de la Función Pública por la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al

trabajo, al acceso a la carrera administrativa, a la seguridad social, entre otros; y, por el presunto desconocimiento de los principios de la buena fe, la confianza legítima y la primacía de la realidad sobre las formas. Como consecuencia de la protección incoada, solicitó: - Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 48 horas, adopte las medidas administrativas encaminadas a dejar sin efectos la lista de elegibles y demás actos remitidos al Departamento Administrativo de la Función Púbica para surtir el nombramiento, en periodo de prueba, del señor Gonzalo Efrén Rico García en el cargo de Conductor MecánicoCódigo 4103 – Grado 15 adscrito a la Secretaría General del Departamento Administrativo de la Función Pública, empleo que actualmente desempeña. - Extender los efectos de la decisión de amparar sus derechos a los demás empleados que, en condición de provisionalidad, desempeñen un cargo que aún no haya sido convocado a concurso por la Comisión Nacional del Servicio Civil, “a efecto de que tales organismos se abstengan de su retiro del servicio como resultado de la utilización de listas o registros de elegibles conformadas en otros procesos de selección.”. Como fundamento de la protección constitucional incoada, expuso los siguientes supuestos (fácticos y argumentativos): Por la Resolución No. 171 de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio inicio a la Convocatoria No. 001 de 2005, requiriendo a las entidades a las que se les aplica la Ley 909 de 2004 para que reportaran en la OPEC todos los empleos que estaban en vacancia.

Al tenor de lo dispuesto en la Circular Conjunta No. 074 de 2009, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría General de la Nación, las entidades públicas destinatarias de la ley 909 de 2004 estaban obligadas a reportar los cargos a ofertar, incluidos los provistos en provisionalidad, a más tardar el 7 de diciembre de 2009. Por el Decreto No. 948 de 29 de marzo de 2011 se creó en la planta de personal del Departamento Administrativo de la Función Pública el cargo de Conductor Mecánico - Código 4103 - Grado 15 Secretaría General; sin embargo, en atención a la fecha de su creación, el referido empleo no fue reportado en la OPEC de la Convocatoria No. 001 de 2005. En atención a necesidades del servicio, previa autorización de la CNSC, fue nombrado, en provisionalidad y mediante la Resolución No. 496 de 2011, en el cargo de Conductor Mecánico - Código 4103 - Grado 15 Secretaría General del Departamento Administrativo de la Función Pública. Por el Oficio No. 2011EE28073 de 2011 la CNSC le comunicó al DAFP que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 y en el Acuerdo No. 159 de 2011, se procedió a la verificación de listas de elegibles conformadas por entidad, encontrándose la viabilidad de aplicar la lista de elegibles establecida en la Resolución No. 2768 de 8 de junio de 2011 con el objeto de proveer el cargo que él viene desempeñando en el DAFP.

Luego de que el DAFP remitió copia del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago del uso de la lista y de que la CNSC autorizó la notificación del nombramiento, en periodo de prueba, del elegible Gonzalo Efrén Rico García, por Oficio No. 20112030124501 el DAFP le solicitó a la CNSC no proveer el cargo referido con la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 2768 de 2011, atendiendo a lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011 y a que el cargo no se había reportado en la OPEC. A pesar de dicho requerimiento, mediante Oficio 13743 de 2012, la CNSC le reiteró al DAFP su obligación de nombrar, previa verificación de requisitos y en periodo de prueba, al señor Rico García en el cargo de Conductor MecánicoCódigo 4103 - Grado 15. Agregó: “10. Que el Departamento de la Función Pública, a través de oficio No. 20122030060681 de 2012, solicitó al señor GONZALO EFREN RICO GARCÍA que remitiera los documentos necesarios para proceder a evaluar si cumple con los requisitos mínimos exigidos en el Manual de la entidad para el desempeño del empleo Conductor Mecánico, Código 4103, Grado 15, y de manera consecuente, proceder a su designación y posesión en periodo de prueba.”. Se encuentra en total indefensión, en razón a que, pese a que el cargo que ocupa en el DAFP no ha sido convocado a concurso, va a ser retirado del servicio, desconociendo lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus derechos

constitucionales fundamentales. En relación con el asunto que aquí se discute, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Sección Segunda – Subsección A de la misma Corporación han sostenido que no es dable vulnerar los términos de la convocatoria, extendiendo sus alcances a cargos no ofertados. En el mismo sentido debe aplicarse la Sentencia SU-446 de 2011, en la cual se dejó claro que no era aplicable exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación sino a otras entidades. De conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles solo es aplicable al cargo para el cual se conformó, previo concurso de méritos, por lo que el Decreto 1227 de 2005 debe ser entendido en su contexto; y, adicionalmente, el Acuerdo N. 159 de 2011 no puede desconocer lo dispuesto por las normas a las que debía sujetarse, razón por la cual no es de recibo acudir a esta última disposición para justificar el uso de un banco de listas de elegibles. Al respecto, precisó: “Aberrante situación que debe comportar no sólo la inaplicación en mi caso particular del Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 y de los actos administrativos con carácter particular que ordenan proveer el empleo de Conductor Mecánico, Código 4103, Grado 15, asignado a la Secretaría General del DAFP, y por mí desempeñado, con base en una lista de elegibles conformada dentro de un concurso púbico que no fue adelantado para proveer el cargo del cual soy titular, es decir, con claro

desconocimiento del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y, además, de mis derechos constitucionales fundamentales y de las personas que de mí dependen, entre ellos, los de mi hijo menor, Felipe, que no alcanza siquiera a cumplir los 8 años de edad, y quedaría materialmente desprotegido en razón de la ilegal actuación decretada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con evidente violación de sus funciones constitucionales y legales (art. 1, 6º, 90, 121, 125 y 130 superiores).”. Es evidente el perjuicio irremediable en el presente asunto, pues no solo se va a proveer su cargo con una lista llamada a proveer un cargo en la Oficina Jurídica y no en la Secretaría General del DAFP, sino que se están vulnerando los derechos suyos y de su menor hijo, quien depende de él.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

(i) Departamento Administrativo de la Función Pública.- En Oficio visible a folios 120 y 121 la Doctora Claudia Patricia Hernándes León, en su calidad de Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Las pretensiones incoadas en la demanda no pueden atribuirse al DAFP, en razón a que, incluso, el Departamento le solicitó a la Comisión revocar la Resolución No. 4093 de 20 de septiembre de 2011, por la cual estableció el pago de la lista de elegibles; y, por tanto, se solicitó no hacer uso de una lista no conformada para la provisión del cargo específico a que aquí se hace referencia, so pena de lesionar

los derechos de los empleados en provisionalidad. Agregó: “De igual forma se le informó que el Departamento Administrativo de la Función Pública reportó en la convocatoria 001 de 2005 tres (3) cargos de conductor mecánico, número 1599, código 4103, grado 15, que mediante la Resolución No. 2768 del 8 de junio de 2011 se conformaron listas de elegibles para dos de ellos, y el tercero fue excluido por aplicación de Acto Legislativo, quedando solo dos empleos en concurso, los cuales ya han sido ocupados con los dos primeros en la lista de elegibles correspondiente, tal como consta en las resoluciones 504 y 506 del 14 de julio de 2007, emitidas por el Departamento.”. Finalmente, el empleo que ocupa el accionante, Conductor Mecánico – Código 4103 – Grado 15, no fue objeto del concurso de méritos No. 001 de 2005 en razón a que se creó mediante el Decreto No. 948 de 2011. (ii) Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.- En Oficio visible a folios 139 a 145 el Doctor Sergio Mejía Zea, en su calidad de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 ibídem y en la Ley 909

de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil administra los sistemas de carrera, por lo cual es la encargada de adelantar los procesos en virtud de los cuales se ingresa, mediante concurso, a los cargos estatales sometidos a la regla general. En cumplimiento a lo ordenado por el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil inició proceso para proveer cargos en carrera administrativa mediante la Convocatoria No. 001 de 2005. A su turno, el numeral 4º artículo 31 de la Ley 909 de 2004 se refiere al alcance de las listas de elegibles; el literal e) del artículo 11 ibídem hace relación a la conformación – organización y manejo del Banco Nacional de Elegibles; el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 se refiere a la orden de provisión de vacantes en la administración; y, finalmente, el Acuerdo No. 159 de 2011 reglamenta el Banco establecido en la Ley 909 de 2004. Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el Decreto 4968 de 2007, por el cual se modifica el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, y la Circular No. 029 de 2007, son claras las reglas para la provisión de cargos, transitoriamente, mediante un nombramiento en provisionalidad. Agregando que, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo No. 159 de 2011, mientras se surte el trámite de provisión del empleo por el uso de listas o del Banco Nacional de Listas de Elegibles es viable autorizar un nombramiento en encargo o

en provisionalidad, con el objeto de garantizar la continuidad de la prestación del servicio. Continuó: “(…) es importante precisar que el nombramiento en provisionalidad, es una forma de provisión de empleos transitoria, cuya duración está sujeta a que se conforme lista de elegibles a través de un proceso de selección que conduzca a la provisión definitiva de un empleo tal y como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, con la persona que en estricto orden de mérito haya ganado su derecho a ser nombrado en un empleo.”. Ahora bien, al tenor de lo establecido en los artículos 33 del Decreto 1227 de 2005, 18 del Acuerdo No. 159 de 2011, entre otros, dentro del régimen general de carrera es válido el uso de listas de elegibles del Banco Nacional de Elegibles para la provisión de cargos, similares o iguales, que no fueron convocados dentro del concurso. En este sentido, una vez efectuada la solicitud de una entidad en tal sentido, debe verificarse si existe una lista aplicable en la entidad o, de no hallarse, en el banco nacional; por lo que, en consecuencia, se solicita denegar las pretensiones de la demanda. (iii) Gonzalo Efrén Rico García.- Mediante documento obrante a folio 163 del expediente el señor Gonzalo Efrén Rico García, vinculado mediante Auto de 29 de mayo de 2012 en razón a que es el elegible llamado a ocupar el cargo ahora desempeñado por el accionante, solicitó que se valorara favorablemente a su situación los hechos aquí expuestos, en razón a que se encuentra dentro de una lista de elegibles vigente, por lo que tiene

derecho a acceder al cargo. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, mediante Sentencia de 4 de junio de 2012 proferida dentro de la acción de tutela instaurada por Jefferson Rodríguez Umbarila contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública, decidió: (i) Amparar los derechos fundamentales invocados por el señor Jefferson Rodríguez Umbarila; y, en consecuencia, (ii) Ordenar al Departamento Administrativo de la Función Pública que se abstenga de usar la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 2768 de 8 de julio de 2011 para proveer el cargo de Mecánico Conductor – Código 4103 – Grado 15 que detenta el accionante, hasta tanto se convoque un concurso público. (iii) Ordenar al Presidente del a Comisión Nacional del Servicio Civil, o a su delegado, tomar las decisiones necesarias para dejar sin efectos la orden dada al Departamento de aplicar la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 2768 de 8 de julio de 2011. Basó su decisión en los argumentos que, a continuación, se sintetizan (fls. 168 a 181): Luego de referirse a la naturaleza de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, y de considerar que en este caso el amparo se invoca frente al uso de una lista de legibles, concluyó que, en tratándose de concursos para la provisión de cargos, la tutela es el mecanismo idóneo y eficaz de defensa.

A continuación, delimitó el contenido del derecho al debido proceso así como el desarrollo de la Convocatoria No. 001 y el alcance de las listas de elegibles, afirmando, en este último caso, que: “Este acto tiene una vocación transitoria, en el sentido que su obligatoriedad tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación tiene dos objetivos fundamentales, el primero, tiene que ver con su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, la administración debe hacer uso de ella para llenar las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria y que le dieron origen al concurso. La segunda, que mientras ella rija, la administración no puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho requisito, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de esta manera no sólo resultan satisfechos los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal tales como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.”. De cara a dichos presupuestos se evidencia que, en el presente asunto, el cargo que el accionante viene desempeñando, en provisionalidad, en el DAFP no fue ofertado dentro del Concurso No. 001 de 2005. A su turno, el artículo 33 del Decreto 2325 de 2005, por el cual se autoriza el uso de una lista de elegibles para cargos no ofertados, viola el derecho a la igualdad; y, finalmente, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo No. 159 de 2011, una lista de elegibles solo puede aplicarse para el cargo para el cual se conformó.

Finalmente, luego de citar in extenso la Sentencia T-641 de 2011 (sic), concluyó que “la conformación de la lista de elegibles es un acto administrativo particular, cuyo fin es establecer un orden para proveer los cargos estrictamente ofertados y no otros, lo que obliga a las entidades nominadoras a proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en cada una de las convocatorias o las que se generen durante su vigencia, siempre y cuando se refieran al mismo cargo para el cual se ofertó el concurso en donde el nombramiento debe hacerse en estricto orden de mérito con quienes se encuentren en primer lugar en la lista. Las plazas que no correspondan a la convocatoria o que con posterioridad resulten vacantes, requerirán de un nuevo concurso.”. DE LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante escrito radicado el 8 de junio de 2012 visible a folios 197 a 191, impugnó el fallo de tutela de primera instancia reiterando lo expuesto en el escrito de tutela, especialmente en lo relacionado con la normatividad referida al Banco Nacional de Elegibles, la ausencia de estabilidad laboral de una persona que se encuentra laborando al servicio del Estado en condición de provisionalidad y la potestad de nombramiento de empleados públicos en cabeza de la autoridad nominadora. Al respecto, agregó: “Ahora bien, respecto de la Sentencia SU-446 de 2011, es pertinente aclarar que la Corte Constitucional otorgó a la misma, efectos inter comunis, los cuales solo se predican del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el cual, al tratarse de

un Régimen Especial de carrera se rige por sus propias normas, las cuales no pueden ser en ningún modo aplicables al Régimen General de Carrera, (…)”. CONSIDERACIONES Del escrito de tutela y de los informes rendidos en el proceso, entiende la Sala que el problema jurídico a definir consiste en determinar si el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la carrera administrativa, a la seguridad social, entre otros, del señor Rodríguez Umbarila al disponerse que el cargo que él viene desempeñando, Conductor Mecánico - Código 4103 – Grado 15 adscrito a la Secretaría General del Departamento Administrativo de la Función Pública, sea provisto mediante una lista de elegibles que no fue conformada para dicho cargo. Con el objeto de resolver dicho cuestionamiento la Sala efectuará, en un primer momento, un recuento de los supuestos acreditados; y, posteriormente, analizará la procedencia de la acción en el presente asunto. Veamos: De los supuestos acreditados. De conformidad con la certificación obrante a folios 24 y 25, suscrita por la Asesora Coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Departamento Administrativo de la Función Pública, se puede concluir que: - Por el Decreto No. 948 de 29 de marzo de 20111 se creó, en la planta de personal del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cargo de Conductor Mecánico - Código 4103 - Grado 15, por lo cual no fue reportado en la OPEC dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005.

• Atendiendo a necesidades del servicio el referido cargo se ocupó a partir del 13 de julio de 2011, provisionalmente, con el señor Jefferson Rodríguez Umbarila, de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 496 de 20112, devengando una asignación mensual de $1025.719,oo. Al respecto, se puntualizó en el acto de nombramiento, luego de citar el artículo 24 de la Ley 909 de 20043 y 1º del Decreto 4968 de 2007, que: “Que la norma antes citada consagra que Él nombramiento provisional procederá de manera excepcional, siempre que no haya empleados de 1 Obrante a folios 122 y 123 del expediente. 2 Obrante a folios 124 y 125 del expediente.

3 “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”. carrera que cumplan con los requisitos, el perfil y las competencias laborales para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizadá Que mediante Decreto 948 de 2011 se creó la planta de personal del Departamento Administrativo de la función Pública, el cargo de CONDUCTOR MECÁNICO CÓDIGO 4103 GRADO 15 de la Planta Globalizada del Departamento. Que en la planta de personal del Departamento existe una vacante definitiva de CONDUCTOR MECÁNICO CÓDIGO 4103 GRADO 15, de la Planta globalizada del Departamento”. - A través del Oficio No. 2011EE28073 de 2011 la CNSC le comunicó al DAFP, atendiendo a lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 y en el Acuerdo No. 159 de 2011, que se procedió a la verificación de la existencia de listas de elegibles conformadas para la entidad, con el objeto de proveer el cargo a que se ha venido haciendo referencia, encontrando la viabilidad de hacer uso de aquella contenida en la Resolución No. 2768 de 8 de junio de 2011. Posteriormente, el DAFP le informó a la CNSC que contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal para el uso de la lista4; frente a lo cual la comisión le

informó al DAFP que podía notificar el nombramiento, en periodo de prueba, al elegible Gonzalo Efrén Rico García. - Por Oficio No. 20112030124501 de 17 de noviembre de 2011 el DAFP le solicitó a la CNSC no proveer el referido cargo con el uso de la lista de elegibles relacionada, en la medida en que el cargo de Mecánico 4103-15, desempeñado por el señor Rodríguez Umbarila, no se había ofertado dentro de la Convocatoria y, por tanto, atendiendo a lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, no podía procederse de la forma en que se venía haciendo5. - Mediante Oficio No. 13743 de 2012 la CNSC insistió en la provisión del cargo desempeñado por el aquí accionante con la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 2768 de 8 de junio de 2011. - Por lo anterior, el DAFP inició los trámites para proveer el referido cargo, en periodo de prueba; por lo que, mediante Oficio de 20 de abril de 2012 solicitó al señor Rico García manifestar su intención de aceptar el cargo y, en caso afirmativo, allegar la documentación pertinente (fl. 137). - A folio 26 del expediente reposa copia del registro civil de nacimiento del menor 4 Radicado No. 2011ER39827 DE 2011. 5 Obrante a folios 129 a 132. Juan Felipe Rodríguez Arévalo, en el que consta que nació el 8 de julio de 2003 y que su padre es el señor Jefferson Rodríguez Umbarila. De la procedibilidad de la acción de tutela en el presente asunto .

Marco Normativo y Jurisprudencial aplicable.- El artículo 86 de la Carta Política configuró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de un particular]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o ii) cuándo teniéndolo, resulte ineficaz o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o

carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” (Subrayas fuera del texto). El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad6. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial protección por parte del ordenamiento jurídico (como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o poseen una disminución en sus capacidades físicas e intelectuales, entre otros) o sobre los que se encuentren en condición de debilidad manifiesta, el análisis de procedencia de la acción se flexibiliza7. Al respecto, en la Sentencia T-112 de 2011, se afirmó8: “10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que

se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó: “En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos9. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la