CE-25000-23-25-000-2012-01397-01(AC)-2012

REINTEGRO LABORAL POR DECISION JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar su cumplimiento Esta Sala comparte la posición del Tribunal Constitucional en el sentido de que sólo ante la acreditación de que la negativa al cumplimiento del reintegro del trabajador por parte del empleador comporte amenaza o transgresión de derechos fundamentales del empleado beneficiado con el fallo ordinario, es posible que vía acción de tutela se ordene que se acate éste, contentivo de una obligación de hacer: el reintegro laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

REINTEGRO LABORAL - Improcedencia de la acción por no acreditarse la afectación de derechos fundamentales Si bien es cierto, como lo afirma el apoderado de la actora, que en la nueva planta global de la UNAD se crearon 47 cargos de profesional universitario adicional a los que existían en la suprimida, éstos corresponden a empleos de diferente código y grado del que ocupaba la tutelante. Además, y en gracia de discusión, tampoco la actora aportó prueba en el sentido de que alguno de éstos equivalga al que ella desempeñaba, ni que reúna los requisitos que en la actualidad se exigen para ocuparlo. Tampoco demostró que alguno de estos empleos esté vacante y no haya sido provisto mediante concurso de mérito. Estas circunstancias impiden que pueda predicarse que los derechos fundamentales que la señora María José Arango de Manrique alegó le estén siendo vulnerados. Menos aun cuando, como se dijo líneas anteriores, la sentencia no obliga subsidiariamente a que sea reintegrada a un cargo de igual o mejor categoría, de no existir ya el que venía

ocupando en la UNAD.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01397-01(AC)

Actor: MARIA JOSE ARANGO DE MANRIQUE Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA - UNAD Procede la Sala a resolver la impugnación que formuló la accionante contra la sentencia del 4 de julio de 2012, de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró improcedente la acción por existir otro mecanismo de defensa judicial.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo constitucional La señora María José Arango de Manrique, actuando mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, (en adelante UNAD), con el fin de obtener amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la cosa juzgada y al acceso a la administración de justicia.

A título de amparo constitucional solicitó lo siguiente: “Se Tutele los Derechos Fundamentales violados a MARIA JOSE ARANGO DE MANRIQUE con causa en el incumplimiento por la U.N.A.D. de la Sentencia que ordenó su Reintegro y el pago de lo dejado de percibir desde el retiro hasta el reintegro, dejando sin efectos en forma directa o transitoria las Resoluciones 02352 de marzo 26/12 y 002954 de mayo 31/12,

por las cuales se declara y confirma como improcedente el reintegro, expedidas por la Gerente Administrativa y Financiera de la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA, U.N.A.D.; y en consecuencia, se ordene a la U.N.A.D. que proceda a cumplir la Sentencia y al efecto reintegre a MARIA JOSE ARANGO DE MANRIQUE y le pague “los Sueldos y demás Prestaciones y Emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente Reintegrada”, aplicando el IPC y los Intereses, conforme a los Numerales 2º, 3º, 40 y 5º de la Sentencia y a las artículos 177 y 178 del CCA.” La accionante sustentó la solicitud en los hechos que se resumen así: La UNAD retiró del cargo de profesional universitario, código 3020, grado 09 que ocupaba en provisionalidad mediante Resolución N.º 1454 de 11 de septiembre de 2006. Contra ese acto presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En fallo de 20 de septiembre de 2010 el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró la nulidad del acto, decisión que confirmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 24 de noviembre de

2011. A título de restablecimiento del derecho se ordenó su reintegro al cargo que ocupaba y al pago de sueldos, prestaciones y emolumentos que dejó de percibir desde su desvinculación y hasta el reintegro. El reintegro quedó condicionado a que el cargo no se hubiese provisto mediante concurso de méritos.

La UNAD desconoció la orden judicial pues mediante la Resolución N.° 2352 de 26 de marzo de 2012 indicó a la accionante que el cargo que ocupaba fue suprimió desde el 2006 y, por tanto, no era posible el reintegro. Esta decisión la confirmó en la Resolución N.° 2954 de 31 de mayo de 2012 al decidir el recurso de reposición interpuesto. No es cierto que el cargo que ocupaba la accionante se haya suprimido, pues solo cambió de código y grado. Por el contrario, mediante el Acuerdo 13 de 13 de diciembre de 2006 el Consejo de la Universidad creó 47 nuevos cargos de profesional. La UNAD vulnera sus derechos fundamentales y le causa un perjuicio irremediable, pues de aceptarse la inexistencia del cargo al que debe ser reintegrada, la indemnización que se reconoció en la sentencia se reduciría de $147’100.677,oo a $13’311.570,oo debido a que ésta se debe liquidar: (i) a la fecha en que sea reintegrada o (ii) hasta cuando el cargo que ocupaba se proveyó mediante concurso de méritos y, como éste presuntamente desapareció en 2006, la accionada liquidó la indemnización a 31 de diciembre de ese año.

2. Trámite de la solicitud Por auto de 20 de junio de 2012, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de tutela y ordenó la notificación al Rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, para que en el término de 24 horas ejerciera su derecho a la defensa.

3. Argumentos de defensa de la Universidad Nacional Abierta y a

Distancia El Rector de la UNAD señaló que la materialización del derecho de la actora tiene limitaciones, debido a que el reintegro ordenado solo procedía si el cargo que ocupaba no se había provisto en propiedad, pero como éste se suprimió por el Consejo Superior Universitario mediante el Acuerdo 13 de 13 de diciembre de 2006, no era posible reintegrarla. En la nueva planta de personal se crearon dos cargos de profesional universitario con el Código 2044 Grado 6, equivalente al Código 3020 Grado 9 que desempeñaba la señora Arango de Manrique, pero fueron provistos con dos funcionarios con derechos de carrera, motivo que también impedía el reintegro que se solicita. La entidad no eludió su deber al declarar la imposibilidad de reintegrar a la accionante y reconocerle los salarios y emolumentos dejados de percibir por ésta hasta que se suprimió el cargo el 13 de diciembre de 2006. Existe hecho superado porque el motivo que da origen a la tutela desapareció antes de que se hubiera proferido fallo en la misma, atendiendo a que el acto mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se notificó personalmente a la interesada y se le garantizaron sus derechos Solicita, en consecuencia, negar la tutela.

4. Sentencia impugnada El 4 de julio de 2012 la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la solicitud de amparo, con las siguientes consideraciones: Dice que la accionante pretende que se le ampare la obtención efectiva de la

ejecución integral de la sentencia que en su favor se profirió por el Tribunal en el proceso ordinario ya mencionado pues, a su entender, debió ser reintegrada al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y, la indemnización debe liquidársele a la fecha de su reintegro o hasta cuando su cargo se proveyó mediante concurso de méritos. Concluyó señalando que ésta cuenta con otro mecanismo de defensa como lo es la acción ejecutiva ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, situación que tornaba la solicitud en improcedente en los términos del numeral 1.º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, más aún cuando no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera prosperar la tutela como mecanismo transitorio. La Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino salvó voto al considerar que la tutela se debió estudiar de fondo al perseguirse el cumplimiento de una obligación de hacer, como era el reintegro.

5. La impugnación El apoderado de la accionante manifiesta que el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado establece que en materia de reintegros laborales la acción ejecutiva no es idónea para la protección de este derecho y, que por tanto, sí procede la acción de tutela. Que esta razón es suficiente para que se acceda a la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró un instrumento judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales de las personas, dotado de un procedimiento breve y sumario, que tiene como rasgos

esenciales la subsidiariedad y la residualidad. Porque no procede si existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa. Esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer si el medio judicial ordinario resulta o no idóneo para evitarlo o para remediarlo. Caso concreto Para adoptar la decisión que corresponde la Sala comienza por recordar la tesis que la Corte Constitucional ha sostenido cuando se pretende mediante esta herramienta judicial obtener el reintegro laboral de un trabajador, es justo y admisible que a través de la acción de tutela se ordene el cumplimiento de la sentencia que así lo haya dispuesto, pues en este caso la vía ejecutiva no resulta ser mecanismo tan efectivo para lograr la satisfacción del derecho fundamental al trabajo, contenido en la obligaciones “de hacer”1: “ (…) Cuando se trata de obtener el reintegro de un trabajador a su puesto de trabajo, que, en cumplimiento de sentencia judicial se está ante una obligación de hacer, cuya ejecución por la vía ejecutiva no goza de la misma efectividad que se alcanzaría en la hipótesis de una obligación de dar. (…) 1 T-395 de 2001.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esto no tiene repercusión en una obligación de hacer en materia laboral (caso de la orden de reintegro) porque el derecho para el trabajador favorecido es el de regresar al lugar donde está el puesto de trabajo y

la indemnización no es una alternativa a dicha orden, sino que es adicional al reintegro. Además, tratándose de derechos fundamentales, la eficacia de éstos está por encima de cualquier otra alternativa. Luego, es justo y procesalmente admisible que mediante tutela se ordene el cumplimiento de una sentencia, máxime tratándose de una obligación de hacer como es el reintegro al trabajo. En este caso, la tutela es el mecanismo adecuado porque con el reintegro se protege el derecho al trabajo que no es prestación que pueda cumplir un tercero, y que no se satisface con la indemnización de perjuicios prevista en la ley procesal.” (Subrayado y negrita fuera de texto) Se deja claro por la Corte Constitucional que la procedencia de la tutela en los casos de reintegro, se sujeta a la existencia de afectación de derechos fundamentales, así lo sostuvo en la misma providencia: “Aunque exista una vía ejecutiva para exigir el cumplimiento de un fallo judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido la acción de tutela para hacer efectivas las obligaciones de hacer. Si no se cumple con la sentencia, transcurre un plazo razonable y continúa el incumplimiento. Entonces, la tutela aparece como una vía adecuada para lograr la ejecución de una decisión judicial que imponga al demandado una obligación de hacer, siempre y cuando se afecten derechos fundamentales.” (Subrayado y negrita fuera de texto). Esta Sala comparte la posición del Tribunal Constitucional en el sentido de que sólo ante la acreditación de que la negativa al cumplimiento del reintegro del trabajador por parte del empleador comporte amenaza o transgresión de derechos

fundamentales del empleado beneficiado con el fallo ordinario, es posible que vía acción de tutela se ordene que se acate éste, contentivo de una obligación de hacer: el reintegro laboral. Descendiendo al caso concreto, se observa que en el numeral segundo de la sentencia de 20 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmada por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de 24 de noviembre de 2011, se dispuso lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENASE a la UNAD, si el cargo que ocupaba la demandante aún no ha sido provisto por el sistema de méritos, reintegrar a la señora MARIA JOSE ARANGO DE MANRIQUE al cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 9. También se le ordena pagarle los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada o hasta cuando el nombramiento provisional fue provisto por el sistema de méritos.” (Subrayado y negrita fuera de texto) Como se aprecia, la orden de reintegro dada por las autoridades judiciales y cuyo cumplimiento persigue la actora por esta vía se encontraba sujeta a una condición: Que el cargo del cual fue desvinculada no se hubiera provisto por el sistema de méritos. Por su parte, el reconocimiento de la indemnización a la señora Arango de Manrique se sujetaba a dos eventualidades: (i) si era reintegrada, el pago de sueldos y demás prestaciones se debía liquidar hasta su efectivo reintegro y, (ii)

habiéndose provisto el cargo por el sistema de méritos, la indemnización debía hacerse hasta la fecha en que éste se proveyó. Como se aprecia, la orden no se dirigió a que el reintegro debía hacerse a un cargo de igual o superior categoría, sino concreta y precisamente al de Profesional Universitario Código 3020 Grado 9 de la UNAD (Universidad Nacional Abierta y a Distancia). La actora pretende que por esta vía de protección constitucional se ordene a la accionada hacer efectiva su reincorporación a la planta global de la UNAD con el argumento de que si bien mediante el Acuerdo N.º 013 de 13 de diciembre de 2006 “Por el cual se adopta la planta de personal administrativo de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD.”, en efecto se suprimió el cargo que ésta venía ocupando, por este mismo Acto se crearon 47 cargos de profesional universitario con otro código y categoría, en los cuales puede ser nombrada la tutelante, lo cual no ha sido atendido por la Entidad. Si bien es cierto, como lo afirma el apoderado de la actora, que en la nueva planta global de la UNAD se crearon 47 cargos de profesional universitario adicional a los que existían en la suprimida, éstos corresponden a empleos de diferente código y grado del que ocupaba la tutelante. Además, y en gracia de discusión, tampoco la actora aportó prueba en el sentido de que alguno de éstos equivalga al que ella desempeñaba, ni que reúna los requisitos que en la actualidad se exigen para ocuparlo. Tampoco demostró que alguno de estos empleos esté vacante y no

haya sido provisto mediante concurso de mérito. Estas circunstancias impiden que pueda predicarse que los derechos fundamentales que la señora María José Arango de Manrique alegó le estén siendo vulnerados. Menos aun cuando, como se dijo líneas anteriores, la sentencia no obliga subsidiariamente a que sea reintegrada a un cargo de igual o mejor categoría, de no existir ya el que venía ocupando en la UNAD. De otro lado, no pasa por alto la Sala que este Organismo en las Resoluciones Nos. 2352 de 26 de marzo de 2012 y 2954 de 31 de mayo de 20122, enfatizó que en la nueva planta de personal quedaron dos cargos de profesional universitario Código 2044, Grado 06, equivalentes al cargo que ocupaba la actora antes de su retiro, pero que no era posible nombrarla en éstos, debido a que en los mismos “(…) se incorporaron funcionarios de carrera por derecho preferente”, circunstancia que tampoco permite tener por trasgredidos los derechos fundamentales cuya protección se reclama, pues no existe prueba en contrario. Como consecuencia de lo analizado y concluido, se revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, negar el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 4 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, NEGAR la solicitud de tutela presentada por la señora María

José Arango de Manrique, a través de apoderado judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2 Folios 33 y 40 a 44.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO