CE-25000-23-25-000-2012-01578-01(3035-13)-2020

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Acumulación de tiempo de servicio como oficial activo y como civil al servicio del Ministerio de Defensa / MAGISTRADO DEL JURISDICCIÓN PENAL MILITAR La situación del cómputo de tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, sin contar con reconocimiento alguno previo, y otra la situación cuando ya se ha accedido a algún reconocimiento de esta índole en condición de militar. En la primera hipótesis resulta válido el cómputo de los tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, dado que no existe reconocimiento alguno, por consiguiente los tiempos no han sido considerados con tal fin. Empero, en la segunda hipótesis no resulta válido computar los tiempos servidos como militar y como civil dado que ya hubo un primer reconocimiento del tiempo servido como militar, que se descuenta y no puede computarse nuevamente para pretender un nuevo reconocimiento pensional más aún sin ser posible renunciar a la asignación de retiro, como se pretende en este caso, dado que la ley no permite para los militares la conmutación pensional. (…) Luego, para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el tiempo servido como civil, no es posible computar el tiempo servido como militar por haber sido reconocida la asignación de retiro con base en ese tiempo, se requiere entonces que el civil cumpla las condiciones preestablecidas en el Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, siempre y cuando haya ingresado a la justicia penal militar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque recuérdese que aquellos civiles vinculados con posterioridad

a la entrada en vigencia de esta ley se les aplica el sistema general de seguridad social. En esta hipótesis requiere veinte (20) años de servicios continuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo; o veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y que llegue a cumplir los cincuenta y cinco (55) años de edad si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer; con lo cual tendrá derecho a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir de la fecha de su retiro, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base en el primer caso las partidas señaladas en el art. 103; y en el segundo caso las señaladas en el art 102 del mencionado estatuto Luego, en criterio de esta Sala habrá de contarse con veinte años de servicio continuo o discontinuo adicionales a los que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que no es el cargo lo que determina el régimen aplicable, sino, la condición de civil o militar en el ejercicio de cualquier función o de empleo que compone la Justicia Penal Militar y que cumple la función judicial encomendada de acuerdo al Código Penal Militar Decreto 2250 de 1988 y la Ley 522 de 1999 que rigió hasta el 16 de agosto de 2010, vigentes durante el periodo de vinculación de la hoy actora, máxime si se tiene en cuenta que el régimen de transición de la Ley 100 no

aplica a los militares que al momento de su vigencia se encontraban en servicio activo., siempre y cuando se hubiese vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / LEY 66 DE 198 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01578-01(3035-13)

Actor: TULIA CLEMENCIA DEL PILAR GONZÁLEZ PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Acción :Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de

1984

Tema : Pensión de Jubilación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas, que en

resumen son las siguientes:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3653 del 1 de octubre de 2010, proferida por el Ministerio de Defensa y que niega el pago de la pensión en bajo los preceptos del Decreto 1214 de 1990 y en consecuencia, solicita que se conceda el derecho deprecado, con el porcentaje del 75% y la inclusión de todos los factores que se enlistan en la citada norma especial, efectiva a partir del 17 de julio de 2008.

2. Que no se limite el valor de la prestación y que las sumas adeudadas sean indexadas, y que se ordene el pago de los intereses moratorios de conformidad con el Art. 178 del C.C.A.

3. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Que la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez ingresó al Ministerio de Defensa Nacional el 1º de septiembre de 1986, como estudiante de Oficial en el Cuerpo Administrativo del Ejército Nacional en calidad de abogada, con un tiempo de servicios de 21 años y 10 meses, sin solución de continuidad y el cual finalizó el 17 de julio de 2008.

Por medio de la Resolución No. 9354 del 5 de diciembre de 1986, fue ascendida al rango de Teniente del Cuerpo Administrativo en el Ejército Nacional, y con fecha del 1º de diciembre de 1986 fue nombrada en la Justicia Penal Militar en el Cargo

de Auditora Auxiliar 89 de Guerra. En la Justicia Penal Militar se desempeñó en diferentes cargos hasta llegar al de Magistrada del Tribunal Superior Militar, como civil desde el 7 de julio de 1998 hasta la fecha de su retiro definitivo. Con fecha del 1 de julio de 2008, radicó su solicitud de reconocimiento pensional con base en el Decreto 1214 de 1990, en un porcentaje del 75% con la inclusión de todos los factores salariales, por pertenecer a un régimen especial. Esta petición le fue negada, toda vez que en el mes de febrero de 2008 se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, además el régimen especial de personal civil al servicio del Ministerio solo es aplicable a quienes adquieren el derecho antes de la entrada en vigencia del régimen general. Que la demandante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya hacia parte del personal civil y por lo tanto le era aplicable el Decreto 1214 de 1990, pues como se manifestó anteriormente su fecha de ingreso fue el 1 de septiembre de 1986. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas el Preámbulo y los Artículos 1º, 2º, 13, 48, 53 y 280 de la Constitución Política; Literal a) del Artículo 2º de la Ley 4ª de 1992; Art. 60 del C.C.A.; Arts. 2º, 4º, 98 y 102 del Dec. 1214 de 1990; Dec. 4040 de 2004; Dec. 160 de 1999; Arts. 36, 273 y 279 de la Ley 100 de 1993;

Art. 127 del C.S.T., sustituido por el Art. 14 de la Ley 50 de 1990; y Ordinal 1º del Art. 5 de la Ley 57 de 1987. El apoderado demandante, argumenta en el concepto de violación que el acto administrativo demandado vulnera el Artículo 2º de la Constitución, por cuanto no garantiza la concreción del Art. 53 Ib., pues, aunque tiene el deber no aplica la norma más favorable al trabajador que para este caso el Decreto 1214 de 1990. Por otra parte, indica que según el Art. 279 de la Ley 100 de 1993, las personas a las que les aplica el Decreto 1214 de 1990 se encuentran exentas del régimen general de pensiones, a menos que se hayan vinculado en vigencia de la Ley 100 de 1993. Señala, que la señora Tulia Clemencia González Pérez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había ingresado al Ministerio de Defensa Nacional donde se mantuvo hasta la fecha de su retiro el 17 de julio de 2008, sin solución de continuidad. Aduce, que este derecho tiene su origen en el principio de igualdad, porque su poderdante se vinculó a la Jurisdicción Penal Militar antes del 23 de diciembre de 1993 (entrada en vigencia del régimen general de pensiones), y posteriormente fue retirada del servicio activo como militar, pero continuó prestando sus servicios al Ministerio de Defensa sin solución de continuidad, motivo por el que debe aplicársele el régimen especial del Decreto 1214 de 1990. Manifiesta, que negar la prestación con el régimen especial vulnera el derecho a la igualdad y los Arts. 2º y 4º de la Constitución Política, porque a otras personas en

iguales circunstancias la jurisdicción de lo contencioso administrativo les concedió el derecho. 1.2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando que no procede la acumulación de tiempos laborados, porque la vinculación como personal civil se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993, y según lo estima el Art. 279 a este personal no se le aplica el Decreto 1214 de 1990. Considera, que a la demandante se le aplicó el régimen establecido en el Decreto 1211 de 1990 (Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares), pues para el año 1993 se encontraba laborando como Oficial de las Fuerzas Militares, y no como civil. Además, manifiesta, que una vez desvinculada como militar en el año 2008 cotizó en el régimen general de pensiones en el fondo privado Horizonte, con lo cual se acogió a la Ley 100 de 1993, por lo tanto no puede pretender tener derecho al régimen del Decreto 1214, cuando hacía 14 años había entrado en vigencia el régimen general. Por todo lo anterior solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 9 de mayo de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Luego de realizar un estudio sobre los antecedentes de los regímenes que cubren las prestaciones sociales de las Fuerzas Militares, llega a concluir que en el caso

particular bien se aplicó el Decreto 1211 de 1990, toda vez que a la demandante se le concedió la asignación de retiro con base en esta normativa por ser una Oficial activa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Que su retiro de personal activo de las Fuerzas Militares se dio en el año 2008, fecha para la cual había entrado en vigencia el régimen general de pensiones, y por lo tanto no le es aplicable el régimen especial para personal civil vinculado al Ministerio de Defensa como lo pretende la demandante. Manifiesta, que no le son computables los tiempos laborados como Oficial activo con los cuatro meses que laboró como civil al servicio del Ministerio de Defensa y por tal motivo se le niegan las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante presenta recurso de apelación, manifestando que no importa la fecha en que se retiró del servicio militar activo y se convirtió en civil laborando para el Ministerio de Defensa, que lo realmente importante es la fecha de vinculación al servicio, es decir, el 1º de septiembre de 1986 y donde se mantuvo hasta su retiro definitivo sin solución de continuidad. Lo anterior, lo sustenta con el concepto que solicita el Ministerio de Defensa al Consejo de Estado, referente a la acumulación de tiempos en el servicio militar activo y como civil. Este fue resuelto por la Corporación por medio del Radicado No. 1143 del 23 de septiembre de 1998, y en donde aclara que es posible acumular tiempos cuando el exmilitar ha recibido la asignación de retiro y continúa desarrollando sus actividades como civil ante el Ministerio, pero reemplazando la

asignación a cambio de la pensión de jubilación. Por tales razones, expresa que su poderdante tiene derecho a que se le aplique el Decreto 1214 de 1990, sumando los tiempos en el servicio militar y como civil al servicio del Ministerio. Por lo cual debería ordenarse la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo en ella todos los factores que constituyen salario y que no han sido reconocidos. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo1. La parte demandante, presentó sus alegatos reafirmando su posición expuesta tanto en la demanda como en el recurso de apelación2, la parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público presentó su concepto solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia3.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si es procedente la acumulación de tiempos como oficial activo y como civil al servicio del Ministerio de Defensa para acceder al régimen especial de pensión de jubilación dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, aun cuando se esté disfrutando de la asignación de retiro. 2.2. Normativa aplicable al sub examine Con el propósito de abordar el problema jurídico planteado, discurre la Sala que será necesario realizar un recuento normativo sobre los regímenes pensionales de

los oficiales y suboficiales, y de los civiles vinculados al Ministerio de Defensa, así como del régimen general de pensiones, aplicado al personal civil que labora en las Fuerzas Militares, para determinar si es posible la acumulación de tiempos. En ese orden, el Congreso de la República expidió la Ley 66 de 198, otorgando facultades extraordinarias temporales al presidente, para reformar los estatutos y 1 Folio 230. 2 Folios 231 a 241. 3 Folios 243 a 247. regímenes prestacionales de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; en ejercicio de estas facultades expidió, el Decreto Ley 1211 de 1990 estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y el Decreto Ley 1214 de 1990 estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. Es importante advertir, que aun cuando estas normas se configuraron con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, debe afirmarse que estos regímenes pensionales especiales son válidos actualmente, si se aplican sobre situaciones que ameritan un trato diferenciador razonable. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, conformadas por el ejército, la armada y la fuerza aérea, los cuales, dada su especial función de salvaguardar la soberanía y el orden público de la Nación, disfrutan de un trato prestacional especial por orden constitucional4. Aunque el propósito principal de la Ley 100 de 1993 fue crear un sistema de

seguridad social integral, tuvo algunas excepciones como el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y que se justifican constitucionalmente, precisamente en la especialidad de sus labores, no obstante también hubo una exclusión temporal de los civiles que laboran al servicio del Ministerio de Defensa en el Artículo 279, de la citada norma que expresa: “Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”. La excepción contemplada para la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, como se advirtió en precedencia, se fundamenta en los artículos 217 y 2185 de la Carta 4 Artículo 217 de la Constitución Política: “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio.”. 5 ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento

de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. Fundamental, mientras que la del personal civil tiene como fin salvaguardar los derechos adquiridos de quienes antes del régimen general de seguridad social ya se encontraban regulados por el Decreto 1214 de 1990. Es claro que la Constitución de 1991, consideró que no había razones para diferenciar el trato de los civiles que laboran en el Ministerio de Defensa Nacional y por consiguiente, al finalizar la excepción temporal les correspondería la integración al régimen de la Ley 100 de 1993, lo que no resulta discriminatorio con el trato exceptivo que en esta materia se conservó sobre los miembros activos de la Fuerza Pública, toda vez que son situaciones de hecho diferentes, según lo estimó la Corte Constitucional en sentencia C-888 de 2002, en donde textualmente expresó: “4.1. La primera razón que evidencia las diferencias de supuestos que se regulan, es que cada uno de los regímenes fue abordado en un decreto independiente. Pero este hecho, por sí sólo, no es suficiente para demostrar que en efecto se trata de situaciones claramente diferentes. Para ello es necesario tener en cuenta otras razones. 4.2. La segunda razón es que mientras el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es especial por disposición del propio constituyente, no ocurre lo mismo con el régimen del personal civil en cuestión. En efecto, el artículo 217 de la Constitución, luego de indicar que "la Nación tendrá para

su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea", y que la principal finalidad de éstas es "la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional", señala explícitamente que la ley determinará "el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." No ocurre lo mismo con el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. 4.3. Ahora bien, por su parte la Ley 100 de 1993, en la cual se establece el régimen prestacional general para todas las personas, contempla una serie de exclusiones dentro de las cuales se incluyó los dos regímenes en cuestión en los siguientes términos, “Artículo 279.- El Sistema Integral de seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. (…)" La tercera razón para considerar que se trata de regímenes especiales incomparables, entonces, es que el propio legislador así lo determinó. En efecto, el tenor literal de la norma transcrita marca una diferencia tajante entre el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por un lado, y el personal regido por el Decreto 1214 de 1990, por otro, es decir, el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía

Nacional. Pero no sólo se trata de una cuestión gramatical. Las razones para excluir del régimen general de la Ley 100 de 1993 a uno y otro grupo son diferentes y, en consecuencia, los efectos normativos en uno y otro caso también son distintos. Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos. Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. 4.4. La cuarta y última razón para considerar que los regímenes especiales en cuestión no son comparables, es que explícitamente la jurisprudencia constitucional así lo ha considerado. (…) Adicionalmente, la misma Corte Constitucional en sentencia C1143 de 2004, al hacer referencia al trato diferenciado entre el régimen de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y los civiles que trabajan en el Ministerio de Defensa, agregó lo siguiente: “Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos. Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y

definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. … 4.6. ( …) Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado”. (Negrillas fuera de texto). De las anteriores consideraciones, entonces, se pueden concluir tres hipótesis: i.) que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución; ii.) que para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y iii.) que el sistema integral de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que se encontraban en servicio a la fecha de entrada en vigencia del mismo6, es decir que por tratase de un régimen exceptuado no se puede invocar el régimen de transición del artículo 36 ibidem, por quien a la fecha de entrada en vigencia de esta ley ostentaba la calidad de militar en servicio. Concretamente, debe resaltarse que los beneficios pensionales derivados entre

una y otra circunstancia son los siguientes: En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional el beneficio es percibir una asignación de retiro, regulada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en los siguientes términos: “Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. (…)”. Ahora, los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, reciben como prestación una pensión de jubilación: “Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990: Pensión de jubilación por tiempo

continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, 6 Art 151 ley 100 de 1993 “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.(..)” cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.”7. Adicionalmente, manifiesta el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990: “Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.” (Subrayado fuera de texto) Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con

el mismo tiempo de servicio dos prestaciones, se resuelve a la luz del principio de favorabilidad a quienes les aplica el régimen. Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio.8 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes. En este sentido, en concepto No. 1143 de 23 de septiembre de 1998, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. doctor César Hoyos Salazar, se sostuvo: 7 Este régimen contempla otros dos supuestos, contemplados en los artículos 99 y 100 ibídem. 8 Tesis sostenida de manera reiterada por la esta Sección. SUBSECCION B. Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-1997-47814-01(4326-05).

Actor: LUIS ALFONSO BERNAL SANCHEZ. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO.

SUBSECCION B. Consejero Bertha Lucía Ramírez. 15 de marzo de 2007, radicado interno No. 520-04.

“El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. (…)”. (Negrilla fuera de texto) Por otra parte, en atención a que el último cargo desempeñado por la actora en su condición de civil, fue el Magistrada de Tribunal Superior Militar y es en virtud de su desempeño que alega el derecho a acceder a la pensión de jubilación, han de efectuarse las siguientes precisiones: 1.) De conformidad con lo establecido el Decreto 250 de 1958 y en el Título II, Capítulo II del Decreto 2550 de 1988, por el cual se expidió el nuevo Código Penal Militar, el Tribunal Superior Militar hace parte de la Jurisdicción Penal Militar y está compuesto por el comandante General de las Fuerzas Militares, 15 Magistrados y 10 Fiscales. Asimismo, en los términos del artículo 322 ibídem, el periodo tanto para Magistrados como para Fiscales es de 5 años y su nombramiento provendrá del Gobierno Nacional9. 2.) En los términos de los Decretos 1211 y 1214 de 1990, los cargos de la Jurisdicción Penal Militar pueden desempeñarse por Oficiales o Suboficiales en servicio activo (parágrafo 2º, del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990) o por personal civil. Prueba de ello también lo es el artículo 323 del Decreto 2550 de

1998, el cual estableció: “Para ser magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar se requiere: ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, tener más de treinta años de edad, gozar de buena reputación y, además, llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos:

1. Haber sido magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar o de Distrito Judicial - Sala Penal -, por un tiempo no menor de dos (2) años, y que no se encue