CE-25000-23-25-000-2012-01596-01(AC)-2012

RETEN SOCIAL - Improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reintegro al no acreditarse la calidad de madre cabeza de familia La actora argumenta que el proceso de reubicación durará algunos meses, lo que no garantizará sus derechos fundamentales, por lo que acude a la presente acción de tutela en su calidad de beneficiaria del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 o “retén social”. Al respecto, se observa que la actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos para hacer parte del retén social por ser madre cabeza de familia, pues no obra en el expediente una prueba fehaciente de que sus padres dependan económicamente de ella y, además, su esposo actualmente se encuentra laborando. Por lo anterior, es claro que en el caso concreto, la demandante bien puede esperar a que la Comisión de Personal de la CNTV en liquidación la reubique, o si lo considera conveniente puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar el acto de retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01596-01(AC)

Actor: CENEIDA GIRONZA GUEVARA Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION EN LIQUIDACION La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 23 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora CENEIDA GIRONZA GUEVARA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la asociación sindical, al mínimo vital y a la protección de las personas de la tercera edad, así como los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.

 Hechos La demandante indicó como hechos los siguientes: Señalo que el 4 de julio de 1997, se posesionó en el Cargo de Secretaria Ejecutiva I, en la Comisión Nacional de Televisión, empleo con código número 5050849, el cual pertenece al sistema de carrera administrativa en la modalidad de provisionalidad. Manifestó que trabajó en el citado cargo, en el cual desempeñó de manera adecuada sus funciones, hasta el día 7 de junio de 2012, fecha en la que fue comunicada del retiro del servicio por parte del liquidador de la Comisión Nacional de Televisión. Sostuvo que su padre tiene 79 años de edad y su madre 68. Agregó que sus padres, por su avanzada edad y precario estado de salud, se encuentran incapacitados para trabajar, por lo que dependen económicamente de sus ingresos económicos. Informó que si bien, su compañero permanente se encuentra laborando, el salario que recibe no es suficiente para solventar sus gastos y los de sus dos menores hijos, por lo que tampoco es viable que con el salario de su esposo se pueda

asumir el sustento de sus padres. Por lo anterior, advierte que su mínimo vital y el derecho a una vida digna se encuentran en un riesgo inminente, originado en la pérdida del empleo. Señaló que, el 1º de junio de 2012, elevó derecho de petición ante el Liquidador de la CNTV, mediante el cual solicitó su inclusión en el retén social como mujer cabeza de familia. Agregó que con la solicitud allegó las respectivas declaraciones extra proceso juramentadas, y las certificaciones que demuestran que su padres se encuentran afiliados desde hace 15 años a la EPS Sanitas dentro del grupo familiar del cual es cabeza de familia. Sostuvo que no recibió respuesta, de manera oportuna, a la referida petición y, que, por el contrario, de manera intempestiva fue notificada de la carta con radicado 2012-200-012056-1 de 6 de junio de 2012, a través de la cual el liquidador de la CNTV, decidió retirarla del servicio. Explicó que no le dieron la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra la comunicación de desvinculación, con lo que se le impidió ejercer el derecho a la defensa. Manifestó que, posterior al retiro del servicio, mediante comunicación de 2012370-012416-1 del 21 de junio de 2012, fue resuelta la solicitud de ser incluida en el retén social, en el sentido de informarle que no se dio trámite a la misma porque fue gestionada de manera extemporánea. Lo anterior, pese a que la mencionada solicitud fue tramitada estando aún vinculada con la entidad, y que demostró que su situación y la de sus padres, en

virtud de la cual pidió la inclusión en el retén social, es vigente y que se mantiene de la misma manera desde hace varios años. Indicó que en el artículo 1º de la Resolución No. 2012-200-000574 de 1º de junio de 2012 solamente aparece un listado de cargos a suprimir donde se incluyen 4 cargos de Secretaria Ejecutiva I, sin identificarlos con el respectivo código. En este sentido, explicó que en la planta de personal había un total de 5 cargos de la misma denominación, por lo que era imposible determinar el cargo que se había suprimido. Agregó que a lo anterior se le suma que no entiende la razón por la cual el liquidador de la entidad demandada la seleccionó para ser retirada del servicio, pues el cargo en el que se encuentra pertenece a la carrera administrativa, no tiene sanción disciplinaria y, finalmente, no ha sido nombrado ningún otro funcionario que haya ganado el acceso al cargo mediante concurso. Informó que, por lo anterior, elevó una reclamación ante la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión, en la que solicitó que se estudiara la vulneración de su derecho a la incorporación en la nueva estructura de la entidad. En respuesta a su petición, mediante Decisión número 013 de 25 de junio de 2012, se resolvió a su favor la petición. Manifestó que no obstante la decisión de la Comisión de Personal, el cumplimiento de la misma tendrá que surtir varias instancias administrativas que dependen de la voluntad y actitud diligente del liquidador, por lo cual, sostuvo: “el reintegro a mi

cargo podría tomar un tiempo muy largo que lo haría inefectivo para proteger mis derechos, teniendo en cuenta que de acuerdo a la Ley 1507 de 2012 la liquidación de la entidad dura seis meses los que se cumplen el 6 de octubre de 2012(...)”. Finalmente, advirtió que, del estudio de los casos de retén social, se evidencia que fue solamente a los funcionarios pertenecientes al sindicato, como el caso de ella, a quienes, “en un acto de discriminación sindical”, se les alegó una supuesta falta de documentación de soporte, extemporaneidad, o no se dio suficiente valor a sus declaraciones juramentadas, ya que a las demás personas se les permitió incluso dejar pendiente la presentación de documentación de soporte y no se les suprimió el cargo, en una clara vulneración al derecho fundamental a la asociación sindical.  Pretensiones. La demandante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia: “Ordenar al Representante de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, y/o a quien corresponda expedir los actos administrativos a que hubiere lugar con el fin de ser reintegrada en el cargo de Secretaria Ejecutiva I, Código 5070858, dentro del término de 48 horas contados a partir de la correspondiente notificación, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales, aportes a seguridad social y salud dejados de percibir a partir del momento de la desvinculación" Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, se ordenó notificar a las partes (fl. 162).

 Oposición - El apoderado de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela al advertir que, en el caso concreto, mediante Circular Interna del 30 de abril de 2012, la entidad informó a los empleados que se consideraran beneficiarios de las normas de retén social, que tenían hasta el 15 de mayo de 2012, para presentar la solicitud, sin que la demandante se hubiese pronunciado al respecto. Informó además que la Resolución 574-4 del 1 de junio de 2012, mediante la cual se aprueba la modificación de la planta de personal de la entidad, se realizó previo estudio técnico en el cual se establecieron los funcionarios protegidos con retén social y se tomó la decisión de suprimir 3 cargos de Secretaria Ejecutiva 1. Agregó que solo 15 días más tarde y de manera extemporánea, la demandante elevó petición con el fin de que se le aplicara el retén social. Solicitud que fue resuelta mediante comunicación 12416 del 21 de junio de 2012. Explicó que la demandante no aplica para ser beneficiara del retén social, ya que, en primer lugar, dejó vencer el término establecido en la circular interna del 30 de abril de 2012 y, porque el hecho de que haya registrado como beneficiarios del servicio de salud a sus padres, no implica que éstos dependan económicamente de ella, teniendo en cuenta que el reporte indica que su grupo familiar lo conforman su esposo y dos hijos. Además de lo anterior, la misma demandante afirma que su esposo se encuentra laborando y, por lo tanto, los servicios de salud se encuentran garantizados, así como su manutención y el suministro de

alimentos, razón por la cual solicita declarar improcedente la acción de tutela por existir otros mecanismos de defensa judicial. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, en providencia de 23 de julio de 2012, rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados al advertir que la actora formuló ante la comisión de personal de la entidad, solicitud de incorporación a la nueva estructura de la Comisión Nacional de Televisión, la cual fue resuelta favorablemente mediante Decisión 013 del 25 de junio de 2012 y, por lo tanto, debe esperar a que se surtan las instancias necesarias para que sea reintegrada al cargo, en virtud de una decisión administrativa. Señaló, además, que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable, pues su sustento y el de su núcleo familiar, se encuentran garantizados, por lo que la acción de tutela se torna improcedente. Impugnación La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó e insistió en los argumentos del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para garantizar la aplicación de las normas del retén social. En caso de considerarla procedente, la Sala analizará si la señora CENEIDA GIRONZA GUEVARA tiene la calidad de madre cabeza de familia y, si ello es así, si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales invocados, al desvincularla del cargo que ejercía, en virtud del proceso de liquidación. La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha precisado que, dado el carácter excepcional de la acción de tutela, por regla general ésta solo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, pues no puede desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. No obstante, también ha dicho esa alta corporación2 que la anterior regla tiene dos excepciones, que se presentan cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales. Al respecto, es preciso recordar apartes del pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1268 de 2005, en el que dijo:

1 Ver sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993 de la Corte Constitucional. 2 Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000, entre otras. “dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”. Así mismo, se ha dicho que la procedencia excepcional de la tutela exige del juez un estudio de la situación particular del actor, con el propósito de establecer si el medio de defensa judicial ordinario es idóneo para proteger de manera integral los derechos fundamentales, pues de no serlo, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional3. Ahora bien, cuando el amparo de los derechos es solicitado por sujetos de especial protección constitucional como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran y del especial amparo que la Constitución Política les brinda, se ha considerado que se debe hacer un examen menos estricto de las reglas de procedencia de la acción de tutela4. En cuanto a la

procedencia de la acción de tutela para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha sido enfática en señalar que la acción de tutela no es el medio judicial para tal efecto, pues la competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso. No obstante lo anterior, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, pues las personas beneficiarias del mismo se encuentran en condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia, disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse6. 3 Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-1088 de 2007. 4 En este sentido, mediante sentencia T-456 de 2004, la Corte Constitucional consideró que:“(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular

atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.” 5 Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-389 de 2005. En este sentido, los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, por lo que la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, toda vez que cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya puede encontrarse liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios7. Caso concreto Por lo expuesto, se concluye que en el caso sub examine, la acción de tutela en principio resultaría procedente, ya que se trata de establecer si la demandante tiene derecho a que se le garantice el cumplimiento del artículo 128 de la Ley 790 de 20029. No obstante, se observa que mediante decisión número 00013 de 25 de junio de 2012, emitida por la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación – Comisión de Personal-, se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer, al tenor del literal e) del numeral 2º del artículo 16 de la Ley 909 de 2004, la protección legal reclamada por la doctora CENEIDA GIRONZA GUEVARA, identificado (sic) con la Cédula de Ciudadanía

No. 34.599.913, quien ocupaba empleo público de carrera en condición de provisionalidad, por las consideraciones expuestas, y en razón de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012, y el parágrafo 3º del artículo 20 de la Ley 1507 de 2012, y el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 144 de 2011, y sus reglamentarios. ARTÍCULO SEGUNDO. En cumplimiento del deber legal de la Comisión de Personal de la CNTV, en liquidación, establecido en Código Disciplinario Único, en el Código Contencioso Administrativo y en el artículo 5º del Decreto 760 de 2005, se dispone dar traslado a las entidades competentes de aquellos aspectos de 7 Corte constitucional, sentencias T-1239 de 2008, T-989 de 2008 y T-009 de 2008, entre otras. 8 Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. 9 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República" queja y reclamación que no son de expresa competencia de la Comisión de Personal, para lo pertinente ante la autoridad que corresponda. ARTÍCULO TERCERO. Informar de la presente al Liquidador de la Comisión Nacional de televisión, Doctor Reynel Bedoya, y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC. ARTÍCULLO CUARTO. Informar de la presente a las entidades del Estado a las cuales les fueron distribuidas las funciones de la Comisión Nacional de televisión, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2011 y en la Ley 1507 de 2012(…)”. La anterior decisión da cuenta que la demandada, conforme con lo dispuesto en el parágrafo 3º, del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, garantizará la protección integral de los derechos laborales de la señora Gironza Guevara, en procura de reincorporarla o reubicarla. En tales condiciones, el juez de tutela no puede entrar a decidir sobre una pretensión de reintegro laboral que ya fue decidida por la entidad demandada, en el sentido de que será tenida en cuenta para reubicarla y, si esto no es posible, tendrá derecho a la indemnización correspondiente [Ley 909 de 2004, artículo 44, parágrafo 2º].

Sin embargo, la actora argumenta que el proceso de reubicación durará algunos meses, lo que no garantizará sus derechos fundamentales, por lo que acude a la presente acción de tutela en su calidad de beneficiaria del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 o “retén social”. Al respecto, se observa que la actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos para hacer parte del retén social10 por ser madre cabeza de familia, pues no obra en el expediente una prueba fehaciente de que sus padres dependan económicamente de ella y, además, su esposo actualmente se encuentra laborando. Por lo anterior, es claro que en el caso concreto, la demandante bien puede esperar a que la Comisión de Personal de la CNTV en liquidación la reubique, o si lo considera conveniente puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar el acto de retiro. En consecuencia, en virtud del 10 En este sentido, es preciso recordar que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-388 de 2005, advirtió que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de cabeza de familia, y agregó que para tener dicha condición es presupuesto indispensable “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda

de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, la misma resulta improcedente, máxime si se tiene en cuenta que el alegado perjuicio no es irremediable, pues no cumple con los elementos de “certeza e inminencia” que se necesitan para que sea viable la intervención del juez de tutela. Siendo así y dándose las anteriores condiciones, no puede el juez de tutela declarar procedente la presente acción. No obstante, se aclara que el a quo no debió rechazar la acción de tutela por improcedente sino que debió negarla, toda vez que el rechazo de la demanda sólo procede cuando el escrito de tutela es devuelto por el juez para su corrección y el demandante no lo subsana, esto de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991. Bajo ese entendido se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 23 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ