CE-25000-23-26-000-1985-02355-01(12801)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / HECHO DAÑOSO / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandante cuando expresa que la acción de reparación directa formulada no se encontraba caducada el 14 de marzo de 1985, cuando se presentó la demanda. En efecto, en cuanto a la aplicación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se reitera lo expresado en varios pronunciamientos de la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que el término de caducidad previsto en dicha disposición sólo opera respecto de las acciones originadas en hechos ocurridos después del 1º de marzo de 1984, fecha en que comenzó a regir el citado código. En relación con hechos ocurridos antes de tal fecha, debe aplicarse el plazo de tres años, previsto en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964. En el caso planteado, se tiene que la parte demandante solicita que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de su hijo, (…), y dado que, en esta fecha, no había comenzado a regir el Decreto 01 de 1984, el término de caducidad de la acción era de tres años, conforme a lo dispuesto en el Decreto 528 de 1964. Por lo tanto, la demanda fue presentada

oportunamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / DECRETO 528 DE 1964 - ARTÍCULO 28

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA

ACTIVIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INDICIO / INDICIO EN CONTRA / PRUEBA INDICIARIA /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA En relación con este tema, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. (…) Adicionalmente, esta Sala se refirió al tema de la prueba de la causalidad, en materia de responsabilidad por daños causados en desarrollo de la prestación del

servicio médico asistencial, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 11.901). Se ha considerado necesario presentar previamente estas reflexiones, que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada. Solo resta advertir -como también lo hizo la Sala en el fallo que acaba de citarseque el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad médica, ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 14 de junio de 2001, Exp. 11901, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 12843, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 13284, C.P. Ricardo Hoyos Duque,

sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15283, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD /

RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD / CAUSA DE LA MUERTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / MEDIOS DE PRUEBA / HISTORIA

CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / LEX ARTIS / ATENCIÓN AL PACIENTE / ATENCIÓN INTEGRAL AL PACIENTE / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD

[E]n opinión de la Sala, no cabe duda de que no está demostrada de manera directa la causa de la muerte del menor (…) y, adicionalmente, tampoco existen

indicios en el proceso que permitan obtener conclusiones al respecto. En efecto, dadas las anotaciones contenidas en las historias clínicas, a las cuales se ha hecho referencia, se tiene que el niño sólo presentó síntomas de deshidratación (…), y ésta era leve (grado 1); además, no obran en el proceso otras pruebas con fundamento en las cuales pueda inferirse que la deshidratación se agravó y que ello dio lugar a la muerte del niño. (…) Se deduce de lo anterior, entonces, por el contrario, que luego de ser atendido en el Hospital de la Misericordia (…) cuando, por primera vez, se advirtió que presentaba síntomas de deshidratación, y ésta era leve-, la situación del niño mejoró y los síntomas de la enfermedad diarreica aguda comenzaron a desaparecer. Así las cosas, no parece probable que dicha patología hubiera tenido relación con la muerte (…). Ahora bien, es claro que la doctora (…), adscrita al Departamento de Pediatría del Hospital Militar, incurrió en una conducta reprochable al expedir el certificado médico de defunción del niño sin tener un conocimiento claro respecto de la causa de ésta. Sin embargo, de su actuación, que se originó, efectivamente, por la solicitud del padre del niño -como se desprende no sólo de la declaración de la misma médica sino de lo expresado por el padre en la carta suscrita por él, antes citada-, no puede deducirse, de ninguna manera, que la muerte de éste es imputable al Hospital Militar Central.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / NEXO DE

CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SANCIÓN / PROFESIONAL EN MEDICINA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / MEDIOS DE PRUEBA / HISTORIA CLÍNICA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO /

CAUSA GENERADORA DEL DAÑO

[E]l análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, dado que sólo si puede atribuirse el daño a una determinada conducta que pueda recibir tal calificación, ésta tendrá relevancia para la demostración de la responsabilidad. Por lo demás, si bien obran en el proceso los oficios (…) por los cuales el Director del Hospital Militar Central impuso la sanción de amonestación simple a tres médicos de la institución, (…), indicando, en el primer caso, que la falta cometida consistió en no ordenar la hospitalización del menor (…), otras son las conclusiones que se obtienen con fundamento en el análisis de las historias clínicas que obran en el expediente, pruebas definitivas para el juzgador en los casos en que se debate la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud. (…) Las fechas en las que el niño fue atendido en la

institución demandada, con fundamento en su valoración, se concluyo que éste no presentaba signos de deshidratación, y no existen datos adicionales que permitan a la Sala inferir que la internación del menor era aconsejable. (…) Por lo demás, debe advertirse que del texto de los citados oficios no puede llegarse a conclusiones claras sobre las razones concretas que dieron lugar a las sancioneslo que, eventualmente, permitiría determinar si la conducta castigada tuvo relación alguna con la causa probable de la muerte del menor-, y no obstante haber sido solicitados al Hospital Militar los antecedentes de la investigación disciplinaria adelantada por los médicos que trataron al paciente (…), los mismos no pudieron ser hallados en el archivo, razón por la cual no fue posible establecer con claridad el fundamento de las sanciones impuestas. De conformidad con todo lo anterior, se tiene que no está demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, por lo cual se revocará íntegramente el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-1985-02355-01(12801)

Actor: GUILLERMO ALFONSO ROMERO MORENO Y OTRO

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 1996, por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO.- Declárase al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, hoy INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, administrativamente responsable por los perjuicios morales subjetivos ocasionados a los señores GUILLERMO ALFONSO ROMERO MORENO y LUCY BEATRIZ CORVACHO ORTIZ DE ROMERO como consecuencia de la muerte de su hijo Javier Alfonso Romero Corvacho, en hechos ocurridos el día 6 de enero de 1983. SEGUNDO.- Condénase al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, hoy INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, a reconocer y a pagar a los señores GUILLERMO ALFONSO ROMERO MORENO y LUCY BEATRIZ CORVACHO ORTIZ DE ROMERO, a título de indemnización por perjuicios morales subjetivos, el equivalente en pesos colombianos, según certificación del Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de 1.000 gramos de oro puro, para cada uno de ellos. TERCERO.- Las sumas liquidadas devengarán intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y comerciales moratorios desde el vencimiento de este término y hasta su cancelación. CUARTO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda QUINTO.- Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. SEXTO.- Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el superior”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 14 de marzo de 1985 (folios 2 a 8), por medio de apoderado, los señores Guillermo Alfonso Romero Moreno y Lucy Beatriz Corvacho Ortiz de Romero, solicitaron que se declarara al Hospital Militar Central, “administrativamente responsable de la muerte culposa del menor JAVIER ALFONSO ROMERO CORVACHO..., ocurrida en Bogotá..., a 6 de enero de 1983, por negligencia en la prestación del servicio médico por parte de dicho centro hospitalario”. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar a cada uno de los actores, en su condición de padres de la víctima y por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente a cuatro mil (4.000) gramos de oro, en la fecha de la sentencia. Adicionalmente, pidieron que se condenara a la misma entidad “al pago de perjuicios materiales en favor de los mencionados padres, en la proporción que el Honorable Tribunal estime justa”.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: a. Los señores Guillermo Romero Moreno y Lucy Beatriz Corvacho Ortiz contrajeron matrimonio el 7 de marzo de 1981, y de su unión nació Javier Alfonso Romero Corvacho, el 25 de mayo de 1982. b. El 29 de diciembre de 1982, a las 11:00 p.m., Javier Alfonso fue llevado de urgencia al Hospital Militar Central, porque presentaba fiebre, vómito

y diarrea. Allí le recetaron dólex y pedialyte, pero no tuvo ninguna mejoría, “y fue así como en doloroso vía crucis de idas y venidas por parte de sus padres al referido centro hospitalario, el niño falleció el día 6 de enero de 1983 por supuesta bronconeumanía” (sic). c. El niño tenía derecho a ser atendido en el Hospital Militar, como hijo de militar en servicio. Sin embargo, “se le dejó morir por negligencia en la prestación del servicio médico correspondiente”. d. Dado que la muerte del niño ocurrió en vigencia del Código Contencioso Administrativo anterior, contenido en el Decreto 528 de 1964, la acción formulada no se encuentra caducada.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Debidamente notificado el auto admisorio de la demanda, el apoderado del Hospital Militar Central le dio contestación a ésta última (folios 20 y 21). Expresó que, efectivamente, el 29 de diciembre de 1982, a las 23:00 horas, el niño Javier Alfonso Romero fue recibido en el servicio de urgencias de pediatría del Hospital Militar, con síntomas de diarrea y vómito, pero no tenía fiebre. Fue atendido por el médico de turno, quien ordenó practicarle un frotis rectal, a fin de establecer el tratamiento. Al día siguiente, en la mañana, el niño fue llevado nuevamente a consulta, con vómito, fiebre y diarrea. Lo atendió un médico especialista de Urgencias, quien hizo diagnóstico de virosis y le recetó dieta rehidratante por seis horas y luego leche de vaca al 30%. Se le tomó cuadro

hemático. El 4 de enero de 1983, a las 12:30, volvió el paciente al hospital, con la misma sintomatología. Fue examinado en Urgencias y se diagnosticó amigdalitis. Se ordenó un cuadro hemático (para comprobar la infección) y se prescribieron antibióticos, dólex y dieta por 12 horas. Explicó que, según lo informa la doctora Erika Cuervo de Torres, especialista del Hospital Militar Central, “el niño fue llevado posteriormente al Hospital de la Misericordia, donde fue examinado y formulado, para fallecer (sic) horas después”, y conforme a lo expresado por la doctora Julia Toledo de Soto, cuando el niño fue llevado a Urgencias del Hospital Militar Central, el 6 de enero de 1983, ya había muerto, de manera que su deceso no se produjo allí “y si (sic) fue atendido por última vez en el Hospital de la Misericordia”. Con fundamento en lo anterior, se concluye que, en todas las oportunidades en que fue atendido por la entidad demandada, el niño fue examinado y se hizo una impresión diagnóstica, corroborada por exámenes de laboratorio. Así, siempre se hizo un diagnóstico y se prescribió un tratamiento oportunamente. Por otra parte, “el hecho de haber llevado al niño al Hospital de la Misericordia y desconocer los criterios médicos indicados en el Hospital Militar Central, no ameritan responsabilidad para éste”. Adicionalmente, en aquélla institución no consideraron necesario hospitalizar al niño, lo que confirma que ello no se requería. Sí era prudente, en cambio, darle al caso “un manejo médico

ambulatorio unificado y no como en este caso en el que los familiares del paciente oscilaban de un hospital a otro”. Agregó que “se puede presumir que el fallecimiento del menor, que no ocurrió en el Hospital Militar Central, pudo haber sucedido por causas diferentes a las consultas anteriores. Este fallecimiento ocurrió 2 días después de su última consulta en esta institución”. Y consideró conveniente, por último, que el Tribunal decretara una prueba científica que permitiera establecer la causa de la muerte, “para poder imputar responsabilidades”.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 30 de julio de 1985 (folios 23 y 24) y fracasada la audiencia de conciliación (folios 188 y 207), el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 211 y 212). Intervino únicamente el apoderado del Hospital Militar Central, quien solicitó exonerar a su representada. Insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda y expresó, adicionalmente, lo siguiente (folios 214 y 215): Al llevar al menor al Hospital de la Misericordia, los padres del menor resolvieron “rehusar voluntariamente de los servicios del Hospital Militar Central, no le dieron la oportunidad de atenderlo, valorarlo y diagnosticarlo, impidiéndole a los médicos... darle el tratamiento adecuado en ese momento”. Por otra parte, es significativa la constancia dejada en la historia clínica del Hospital de la Misericordia, en el sentido de que el niño, de 7 meses, llegó al

servicio de Urgencias “sin signos vitales, con rigidez, lipotimia... La madre lo encontró muerto en su cama hace más o menos 20 minutos”. Se refirió al dictamen médico-legal que obra en el expediente, y consideró que “en medicina no hay nada absoluto y lo que se le hizo al paciente está registrado en la historia clínica”. Transcribió apartes del testimonio de la doctora Suescún, y, finalmente, en relación con las copias de los oficios que obran en el proceso, por medio de los cuales el director de Hospital Militar Central impone sanciones administrativas a algunos médicos, consideró necesario precisar que dichas sanciones, al parecer, fueron ocasionadas “por el impacto y temor reverencial ante los superiores jerárquicos y con el ánimo de sentar un precedente”; por lo demás, “si la falla hubiese ocasionado el fallecimiento del paciente, la sanción inexorablemente habría sido la DESTITUCIÓN” y habría dado lugar a la iniciación de “un proceso penal por homicidio culposo y otro ante el Tribunal de Ética Médica”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 29 de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia.

Fundamentó su decisión en los siguientes argumentos (folios 217 a 230): a. Desde el 29 de diciembre de 1982, se diagnosticó al menor Romero Corvacho enfermedad diarreica aguda, que puede tener como consecuencia una

deshidratación que, en pacientes de corta edad, puede ser fatal. No obstante, el paciente no fue hospitalizado. Por esta razón, se concluye que la conducta de los médicos del Hospital Militar Central fue negligente e imprevisiva. b. El hecho de que el citado menor hubiera sido llevado también al servicio de urgencias del Hospital de la Misericordia no atenúa la conducta irregular, imputable a la entidad demandada. Por el contrario, el deterioro de la salud del niño explica la actitud de los padres, quienes buscaban garantizar su mejoría. c. Dos días antes de su fallecimiento, el menor fue llevado al Hospital Militar Central y, en ese momento, siete días después de haberse diagnosticado la enfermedad, continuaba presentando el mismo cuadro, no obstante lo cual tampoco en esa fecha se ordenó su hospitalización. Además, no se le suministraron los cuidados especiales que requería. d. El nexo de causalidad está acreditado, “pues de no haber sido por la conducta negligente e imprevisiva de la Administración, el menor no habría fallecido y los actores no habrían sufrido el perjuicio por cuya indemnización reclaman”. e. Está demostrado el perjuicio moral causado a los demandantes, cuya indemnización debe fijarse siguiendo las pautas trazadas por la jurisprudencia. No está demostrado, en cambio, el perjuicio material; ni siquiera se presentaron en la demanda hechos relacionados con su existencia.

6. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia, que fue concedido el 26 de septiembre de 1996. Dentro del término legal, se presentó la respectiva sustentación, en la que el apoderado reiteró los argumentos planteados en los alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal y expresó, además, lo siguiente (folios 231, 234, 239 a 244): Precisó que el Tribunal sustentó su decisión en el hecho de que los médicos que atendieron al menor Romero Corvacho fueron sancionados, así como en lo expresado por la Auditoría Médica y por los expertos del Instituto de Medicina Legal. Al respecto, indicó que el criterio de la Comisión de Auditoría Médica -que sirvió de sustento a las sanciones impuestas por el director del Hospital Militar Centralestá fundado en una “apreciación subjetiva” de sus miembros, y dado que no se practicó una necropsia, la causa real o aproximada de la muerte no pudo ser establecida. Así, aquéllos argumentan fallas “bajo PROBABILIDADES”, por lo cual no hacen afirmaciones con seguridad técnica y científica, sobre la existencia de una falla concreta. Concluyó que tanto el citado director, como la comisión mencionada “actuaron... sin conocimiento de causa y violando el DEBIDO PROCESO...”, y llamó la atención sobre el hecho de que no fue allegado al expediente el proceso disciplinario que terminó con la imposición de las sanciones. Por otra parte, reiteró que la conducta médica de los profesionales del Hospital de la Misericordia, quienes no consideraron necesario hospitalizar al niño, permite concluir que el procedimiento adelantado en el Hospital Militar Central era correcto, y explicó que la “bronco-aspiración, aspecto patológico instantáneo,

imprevisible pero previsible al cuidado de los padres, no es un asunto de manejo hospitalario”. Aportó, junto con el memorial respectivo, un concepto rendido por tres médicos del Hospital Militar, el 26 de abril de 1996, en relación con el caso del paciente Javier Romero Corvacho, en el que se concluye que, en relación con el servicio prestado al mismo en dicha institución, “no se encontró ni omisión, ni impericia, ni negligencia por parte del personal médico”. Admitido el recurso de apelación y corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, sólo intervinieron éste último y la parte demandante (folios 247, 250 a 255, 257, 259 a 267). La parte demandante consideró que el recurso formulado no tiene sustento en las pruebas recaudadas, “sino en apreciaciones subjetivas personales, como que la medicina no es una ciencia exacta, dando a entender con ello que ningún médico ni las instituciones que éste represente, son responsables de sus actos profesionales”. Consideró que el concepto médico del 26 de abril de 1996 aportado por el recurrente no puede ser valorado en el proceso, dado que no fue allegado al mismo debidamente. En efecto, no se ordenó su aportación por parte del Tribunal. Adicionalmente, indicó que “nadie puede crearse su propio medio de prueba”. Se refirió a las pruebas debidamente allegadas al expediente y concluyó que de ellas se desprende que el Hospital Militar incurrió en falla del servicio, al no ordenar la hospitalización del niño Romero Corvacho, ni “la práctica de exámenes

coprológicos o hematológicos, a fin de establecer el origen de la persistente deshidratación”. Esto se corrobora con el llamado de atención que la misma entidad hizo a los médicos que trataron al menor. Consideró, por último, que la sentencia apelada recoge “los elementos axiológicos que reclama la acción administrativa de reparación directa, cuales son... la falla en la prestación del servicio por parte de un ente de la administración; el daño que transgreda un bien jurídico tutelado; y relación de causalidad entre ambos, por lo cual... accedió a las súplicas de la demanda al encontrar reunidos los anteriores...”. El representante del Ministerio Público, por su parte, consideró que los testimonios de los médicos recibidos en el proceso son sospechosos, por tratarse, precisamente, de quienes atendieron al menor en la institución demandada. Llamó la atención sobre el hecho de que el director del Hospital Militar Central informó al Comandante del Ejército, mediante oficio del 7 de abril de 1983, que en el manejo del caso se presentó un error de juicio por parte de los médicos, así como error de criterio y falta de procedimientos, lo que “constituye una prueba determinante contra la entidad demandada”. Manifestó que si bien el demandado cuestiona la actuación de los padres del menor, al solicitar su tratamiento en el Hospital de la Misericordia, debe precisarse que, aun si existiera también falla en la actuación de esta entidad, ello no excluiría la responsabilidad del Hospital Militar, dado que la obligación de indemnizar sería solidaria, conforme al artículo 2344 del C.C. Por otra parte, expresó que no comparte las críticas formuladas por el

recurrente en relación con el concepto de la Comisión de Auditoría Médica, y agregó que debe tenerse en cuenta el hecho de que aquélla hace parte, precisamente, del control interno de la entidad y está conformada por profesionales de la medicina, de manera que sus decisiones merecen credibilidad. Indicó que, en cualquier caso, el fallo no se encuentra fundado exclusivamente en dicha prueba. Finalmente, expresó que el hecho de que no se hubiera practicado una necropsia y, por lo tanto, que no esté suficientemente acreditada la causa de la muerte del niño, “es un punto que antes de servir de eximente de la entidad demandada, reafirma aún más la cadena de fallas que se cometieron en la atención del menor..., pues de acuerdo con el testimonio de la doctora Julia Teresa Toledo de Soto, ella misma expidió el certificado de defunción, con fundamento en una mera presunción, para evitarle a los familiares... el mayor dolor que les ocasionaría el hecho de llevarlo al Instituto de Medicina Legal...”. Así, “fue el propio Hospital Militar el responsable de que no se practicara el examen conducente a establecer la causa de la muerte, por lo cual no le es dable ahora alegar en su favor su propia culpa”. Solicitó, con fundamento en lo anterior, que se confirme la sentencia apelada. El 7 de septiembre de 1999, la doctora María Elena Giraldo manifestó su impedimento para conocer el proceso, con fundamento en la causal prevista en los artículos 150, numeral 2, del C.P.C., y 160A, numeral 2, del C.C.A., el cual fue aceptado el 9 de septiembre siguiente (folios 269 y 270). El 7 de febrero de 2002, esta Sala decidió decretar algunas pruebas

adicionales, antes de resolver el recurso interpuesto (folios 276 y 277).

CONSIDERACIONES:

1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: Advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandante cuando expresa que la acción de reparación directa formulada no se encontraba caducada el 14 de marzo de 1985, cuando se presentó la demanda.

En efecto, en cuanto a la aplicación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se reitera lo expresado en varios pronunciamientos de la Sala Plena de esta Corporación1, en el sentido de que el término de caducidad previsto en dicha disposición sólo opera respecto de las acciones originadas en hechos ocurridos después del 1º de marzo de 1984, fecha en que comenzó a regir el citado código. En relación con hechos ocurridos antes de tal fecha, debe aplicarse el plazo de tres años, previsto en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964. En el caso planteado, se tiene que la parte demandante solicita que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de su hijo, ocurrida el 6 de enero de 1983, y dado que, en esta fecha, no había comenzado a regir el Decreto 01 de 1984, el término de caducidad de la acción era de tres años, conforme a lo dispuesto en el Decreto 528 de 1964. Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente.

2. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD: En relación con este tema, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó

la Sala en aquella oportunidad: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos2, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia 1 Ver, entre otras, sentencia del 8 de noviembre de 1991, expediente S-139, actor: Jesús María Giraldo y otros. 2 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández3, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.4 Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barrer