CE-25000-23-26-000-1987-03880-01(12294)-2002

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / NORMA

APLICABLE / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL En aplicación de la disposición original del decreto 01 de 1984, se distinguieron los actos administrativos expedidos en un proceso contractual en separables y contractuales propiamente dichos; aquellos, los dictados por la administración antes de la celebración del contrato y los últimos, los dictados luego de la celebración del contrato. (…) [E]n el presente proceso se instauró la acción ordinaria de restablecimiento del derecho tendiente a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y al resarcimiento de perjuicios al proponente vencido, prevista en el artículo 85 del C. C. A. Si bien es cierto que el demandante manifestó, en la oportunidad para alegar de conclusión en la primera instancia, que la única pretensión viable para esa fecha es la que tiene por objeto la indemnización de perjuicios porque la decisión contenida en el acto acusado ya se habría cumplido, la Sala interpreta la intención del demandante y precisa que la prosperidad de la pretensión de restablecimiento en el caso concreto tiene como condición la anulación del acto acusado toda vez que la causa del perjuicio, según

lo expuso el demandante en el libelo, es su no inclusión dentro de los proponentes seleccionados para la adjudicación de espacios de televisión. Por tanto, la petición del demandante de que se reparen los perjuicios que se le causaron con la decisión contenida en la resolución 005 del 27 de abril de 1987, sólo será considerada después de examinar la legalidad de la misma y siempre que el actor logre desvirtuar la presunción de legalidad que la favorece. [L]a sola circunstancia de que los efectos de la decisión administrativa se hayan producido, no impide el examen de su legalidad, toda vez que cuando se alega que el daño tiene por causa un acto administrativo es forzoso analizar su validez, porque sólo mediante su anulación procede la indemnización que se reclama.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la acción procedente contra los distintos actos administrativos expedidos dentro del proceso contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de febrero de 1990, rad. 5604, C. P.

Carlos Betancur Jaramillo y del 19 de septiembre de 1994, rad. 8071.

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NORMA APLICABLE /

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / APERTURA

DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PLIEGO DE

CONDICIONES / NATURALEZA JURÍDICA DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[E]l trámite precontractual está sujeto a lo dispuesto en las normas vigentes al momento de su iniciación, esto es, a las existentes a la fecha en que se produce la apertura de licitación y se pone en conocimiento de los interesados el pliego de condiciones. (…) La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso. La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones. (…) [S]i el procedimiento de selección es el mecanismo que prevé la ley para escoger al mejor proponente vistos los fines de la contratación estatal, no es procedente realizar un cambio de las reglas que determinan la adjudicación, cuando el mismo ya se ha iniciado, porque ello atentaría contra el principio de transparencia, contra la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal. De manera que si Inravisión abrió la licitación pública Nacional mediante resolución N° 007110 del 22 de diciembre de 1986, sometió el trámite licitatorio a las disposiciones vigentes para entonces, cuales son fundamentalmente el decreto ley 222 de 1983, la ley 42 de 1985 y el

pliego de condiciones; y como el decreto 350 de 1987 empezó a regir el día de su expedición, esto es el 19 de febrero de 1987, no resulta aplicable al proceso de selección de los contratistas materia de estudio en este proceso, porque este ya se había iniciado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 42 DE 1985 / DECRETO 350 DE 1987

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del acto administrativo precontractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 1992, rad. 6353 y del 3 de mayo de 1999, rad. 12344, C. P. Daniel Suarez Hernández.

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL / CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN

DE PROPUESTAS / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VALORACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL /

CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES /

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO DE

CONCESIÓN

[E]l acto por medio del cual se realizó la adjudicación de los contratos de concesión de espacios de televisión no es violatorio de las disposiciones contenidas en el artículo 37 de la ley 42 de 1985. En efecto, quedó demostrado

que la adjudicación de los mentados contratos de concesión estuvo precedida por un minucioso trabajo de clasificación, evaluación y calificación de los programas de televisión por las comisiones designadas al efecto, que presentaron los resultados al Consejo Nacional de Televisión para su aprobación. Está igualmente acreditado que se determinó la calificación total asignada a cada uno de los proponentes mediante la sumatoria del valor porcentual dado a la calidad y contenido de la programación (23.6%), a la capacidad financiera del proponente (19.2%), a su capacidad técnica (3.6%), a la experiencia y nivel profesional (27.2%), a la capacidad operativa (19.2%), al cumplimiento de contratos anteriores (3.6%) y a los equipos disponibles (3.6%), de conformidad con lo dispuesto en el pliego y en la ley. (…) En cuanto a los factores que determinaron la calificación final del demandante, de 637 puntos, la Sala encuentra que fue el resultado de sumar, entre otros, el porcentaje asignado en el pliego al puntaje que recibió la programadora en el acto que dispuso su inscripción en el Registro de Proponentes para la concesión de espacios de televisión, contenido en la resolución N° 090 del 13 de enero de 1987, que fue de 508 puntos sobre 1000 y los puntajes dados a cada uno de los programas que propuso en la licitación que al ser evaluados sobre un máximo de 1000 (…) Así las cosas se tiene que el demandante no resultó favorecido con la adjudicación de los contratos de concesión porque su calificación total estuvo muy por debajo de la calificación de los otros proponentes. (…) [E]l artículo 202 del decreto ley 222 de 1983 otorgaba a Inravisión competencia para

fijar la programación y los horarios que permitieran la realización del objeto principal de los contratos de concesión de espacios de televisión, previsto en el artículo 208 del mismo estatuto, cual era “difundir la verdad y elevar el nivel cultural y la salud de la población; preservar y enaltecer las tradiciones nacionales; favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional.” Función esta que, indiscutiblemente, determinaba cierta autonomía para el Instituto en el diseño de la correspondiente programación. En el caso concreto, ni las disposiciones aplicables al proceso licitatorio, ni el correspondiente pliego de condiciones contenían métodos cuantitativos de distribución de los espacios de televisión entre los proponentes ya calificados. Se regularon los factores y directrices que debían considerarse para la calificación de las propuestas, con fundamento en los cuales el Consejo Nacional de Televisión adjudicó los horas, atendiendo el correspondiente cuadro de programación.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 202 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 208 / LEY 42 DE 1985 - ARTÍCULO 37

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la licitación pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 1985, rad. 4526, C. P. Carlos

Betancur Jaramillo.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / LEGALIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / DEBIDO

PROCESO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD

[E]l acto acusado no se violaron los derechos del demandante a una selección objetiva, como tampoco el derecho a una decisión motivada, a una adjudicación proporcional, ni el derecho de preferencia del artículo 37 – 3 de la ley 42 de 1985. Tampoco le asiste razón al demandante cuando al sustentar la alzada manifestó que la sentencia era contraevidente e ilegal. Como quedó explicado, la denegatoria de las pretensiones se impone porque el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de que goza el acto de adjudicación demandado. (…) que no se configura la violación del artículo 37 de la ley 42 de 1985, porque la selección de los adjudicatarios de espacios de televisión fue objetiva, se realizó mediante un acto motivado, en uso de las facultades regladas que otorga la ley al Instituto demandado y con sujeción a los factores y directrices dispuestas en el decreto 222 de 1983 y en los pliegos de condiciones. Ya que como se explicó, frente al silencio de los pliegos respecto del método de adjudicación entre los proponentes calificados, el Consejo Nacional de Televisión podía adoptar la solución mas conveniente a los fines de la prestación del servicio público de televisión. (…) el demandante no demostró la violación de los derechos que invocó, porque en la selección de los contratistas se garantizó su derecho de

igualdad, la adjudicación fue proporcional al puntaje obtenido por los proponentes y se tuvo preferencia por las propuestas mejor calificadas. La demandante fue evaluada en aplicación de los mismos factores, directrices y procedimientos dispuestos para todos los proponentes y gozó de las mismas oportunidades, términos y facultades.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1985 - ARTÍCULO 37 NUMERAL 3 / DECRETO 222 DE 1983

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la evaluación de los proponentes en el proceso de licitación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 1996, rad. 9834.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-1987-03880-01(12294)

Actor: ARNULFO NIETO PANTOJA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN, INRAVISIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 1996 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria de las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el día 19 de agosto de 1987 por el señor Arnulfo Nieto

Pantoja, a través de apoderado, contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión – Inravisión, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1) Que es nula la Resolución CNTV #005, de abril 27 de 1987, por la cual se decide la licitación pública nacional 01 de 1987, para la concesión de espacios de televisión por las cadenas uno y dos de Inravisión, de El Consejo Nacional de Televisión - Inravisión, o subsidiariamente, que se adicione en el sentido de restablecer el derecho en la forma que se indica a continuación: 2) Que se restablezca el derecho vulnerado de Arnulfo Nieto Pantoja y que se adjudique el mínimo de cuatro (4) horas de televisión a que tiene derecho, y se ordene a Inravisión la celebración del respectivo contrato, adjudicando las horas reservadas por el Instituto, distribuyéndolas equitativamente. 3) Que se condene al Instituto Nacional de Radio y Televisión a pagar los perjuicios causados a Arnulfo Nieto Pantoja. Esta es una petición subsidiaria de la segunda y es una consecuencia de la primera.” (folio 2 cuad.1) Fundó sus pretensiones en hechos que la Sala sintetiza así: - Inravisión dispuso la apertura de una licitación pública nacional para conceder, mediante contrato, la utilización de espacios de televisión en las cadenas uno y dos, para el período comprendido entre el 1º de julio de 1987 y el 30 de julio de 1991. - Inravisión amplió el plazo de cierre de la licitación hasta las doce meridiano del 13 de marzo de 1987, mediante resolución 507 de febrero 10.

• Arnulfo Nieto Pantoja no fue inscrito inicialmente en el registro de proponentes; únicamente lo fue cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto al efecto. - 33 personas presentaron propuestas, entre ellas, Arnulfo Nieto Pantoja; la cuantía de su propuesta ascendió a $600.000.000,00. - En la página 24 del pliego de condiciones consta que no se adjudicarán menos de 4 horas ni mas de 16 de programación semanal en los dos canales a un mismo proponente, excepto a quienes presenten propuestas exclusivamente para noticieros. - El Consejo Nacional de Televisión, en reunión de 11 de abril de 1987, (acta 17) fijó el máximo de horas adjudicables en 13.5 y el mínimo en 4; hizo una distribución de los espacios entre 26 proponentes y eliminó 7 sin otra motivación que la sola voluntad del director de Inravisión. - El 13 de abril de 1987, conforme consta en acta N° 19, se fijaron unos parámetros para la adjudicación así: propuestas que oscilaran entre 0 y 400 puntos no debían estar en la programación, ente 401 y 600 puntos no se aconsejaban para la programación; entre 601 y 800 podían estar en ella y entre 801 y 1.000 debían estar seleccionadas. - El 15 de abril de 1987, conforme consta en el acta N° 21, el Ministerio de Comunicaciones presentó la programación tentativa en la que sólo figuran los proponentes favorecidos. - El 23 de abril de 1987, acta N° 24, se adjudicaron los espacios de conformidad con la orden de distribución dispuesta por el Ministro de

Comunicaciones. - Según el anexo N° 1 del acta 22 se adjudicaron los siguientes programas cuya puntuación se indica: A toda música – 400. Este es mi caso – 300. Contravía – 380. Nuestro Mundo – 200. Ver para aprender – 150. Mujer casos de la vida real – 300. Hola Mundo 250. Intervención Didáctico – 250. Vida Fiesta – 300. Abbot y Costello –

300. Valores Humanos – 300.

Por otra parte, no fueron adjudicados los siguientes programas con el puntaje que se indica: 1) Manuel Medina Mesa, Lo mejor de lo Nuestro 1.000 2) Arturo de la Rosa, Naturaleza Viva 950.

1. Arnulfo Nieto Pantoja; El Hombre del Paraguas. 650

La programación adjudicada fue variada en cuanto a cantidades de horas, horarios y contenido, dentro de los quince primeros días siguientes a la adjudicación, a petición de las programadoras. 1.1 Disposiciones violadas y concepto de la violación El demandante afirmó que con el acto acusado se contrariaron las disposiciones contenidas en el artículo 30 de la Constitución Política de Colombia, 44 del decreto ley 222 de 1983; la ley 42 de 1985, por la cual se transformó Inravisión y el decreto reglamentario 350 de 1987. Explicó que fueron vulnerados los artículos 37 de la ley 42 de 1985 y 7 del decreto 350 en relación con los proponentes, dentro del proceso administrativo de adjudicación y celebración del contrato de concesión de espacios, en cuanto se refieren a sus derechos a una selección objetiva, a obtener una decisión motivada,

a una adjudicación proporcional, así como el derecho de preferencia. El artículo 37 de la misma ley 142 también está violado en cuanto prevé reglas aplicables a la licitación pública, relativas al derecho de selección objetiva, la igualdad y la invariabilidad de los pliegos de condiciones, entre otros. Precisó que la adjudicación que demanda se hizo sin ninguna motivación, con variaciones de las condiciones del pliego, con violación de los principios de selección objetiva y bajo “el imperio del mandato ministerial”. Señaló que en el proceso de selección y adjudicación no se consideró el derecho de preferencia porque el Consejo Nacional de Televisión se limitó a obedecer la voluntad del Ministro, varió el máximo de horas adjudicables, escogió, sin motivación alguna, 26 proponentes y eliminó injustamente su propuesta. Refirió al contenido del artículo 7 del decreto 350 de 1987, que prevé las reglas para la ponderación o valoración de las propuestas, para señalar que, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 de ese artículo, la adjudicación debe hacerse en proporción directa “teniendo en cuenta el proponente que resulte con la más alta calificación, el mínimo de horas individualmente adjudicables y el total de las solicitadas.” Explicó que debió multiplicarse el número de horas adjudicables, que era de 159, por su puntaje de 519 y dividirlo por la suma del puntaje total de todos los proponentes, que fue de 25.289, para obtener una adjudicación a su favor de 3.2 horas. De manera que, como no estaba prevista la adjudicación de menos de cuatro horas, tenía derecho a que se asignará este mínimo, de conformidad con lo

dispuesto en el citado numeral 3, art. 7 del decreto 350 de 1987. De igual manera y en escrito separado, pidió la suspensión provisional del acto acusado. (fols. 14 a 20 c. ppal) 1.2 Actuación procesal en primera instancia. Mediante providencia del 8 de octubre de 1987 el Tribunal admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado, pues no encontró configurada la manifiesta infracción de las normas invocadas. (fols. 23 a 28 c. ppal) Inravisión fue notificado el 17 de diciembre de 1987 (fls. 23 y 31 c. ppal) y contestó la demanda en oportunidad. Reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones la ineptitud de la demanda, con fundamento en que el demandante no expuso el concepto de la violación de las normas legales que invocó y la falta de integración litisconsorcio necesario, porque no se vincularon al proceso a todos los adjudicatarios de la licitación. En relación con los argumentos del actor explicó que la circunstancia de estar inscrito en el registro de proponentes no le concedía el derecho de ser adjudicatario porque la licitación es precisamente el procedimiento por el cual se selecciona al contratista; precisó que el decreto 350 de 1987 no es aplicable al caso concreto y que la adjudicación fue objetiva porque se sujetó a las previsiones de ley. Dijo que mediante el análisis de los estudios de la licitación y los datos del registro de proponentes se evidencia que el demandante carecía de capacidad

para ser adjudicatario de espacios de televisión; que la adjudicación de programas con puntajes bajos obedeció a que la calificación del programa sólo tenía una incidencia del 23.6% del puntaje total. Respecto de los perjuicios reclamados precisó que los mismos son eventuales y no indemnizables. (fols. 32 a 38 c. ppal) El Tribunal decretó pruebas mediante auto del 30 de mayo de 1988 (fol. 45 c. 1) y, mediante providencia del 12 de febrero de 1992, dispuso el traslado común a las partes y al Ministerio Público. (folio 272 c. ppal.) En esta oportunidad procesal el demandante precisó que la única pretensión vigente era la relativa al pago de perjuicios en consideración a que “la resolución impugnada tuvo un desarrollo completo en el pasado, transcurrido el tiempo entre el 27 de abril de 1987 y la sentencia”. Reiteró argumentos de su demanda y agregó que se produjo la falta de aplicación del capítulo V, letra A, numeral 9, del pliego de condiciones que prohíbe la adjudicación de menos de 4 horas y mas de 16 horas a un mismo proponentes porque se adjudicaron menos de cuatro a seis programadoras. También alegó la inaplicación del numeral 8 del mismo aparte del pliego relativo al tiempo adjudicado a cada concesionaria de programas de origen nacional. (fols. 273 a 276 c. ppal) El demandado también alegó de conclusión; reiteró lo argumentado para fundar las excepciones propuestas y controvertir los cargos de la demanda. Precisó que, en derecho público, no existen derechos adquiridos y que

durante el trámite licitatorio el demandante sólo tenía meras expectativas. Afirmó que la adjudicación no fue el resultado de una imposición del Ministro de Comunicaciones sino el fruto de 140 horas de estudio por la Comisión Nacional de Televisión; que el acto demandado está suficientemente motivado, que la adjudicación fue proporcional y ajustada al pliego y que el decreto 350 de 1987 no era aplicable a los pliegos, ni a la adjudicación. Finalmente se refirió a cada uno de los eventos de violación directa que señaló el demandante en su alegato de conclusión, advirtiendo que esa no era la oportunidad procesal para formular nuevos cargos contra la legalidad del acto demandado. Al efecto señaló que no se adjudicaron menos de 4 horas, como tampoco mas tiempo de producción extranjera que nacional, que no se modificaron las condiciones de los pliegos y que el puntaje alcanzado por el demandante no alcanzaba los puntos requeridos para la adjudicación de los espacios. (fols. 284 a 319 c. ppal) Estando el proceso para dictar sentencia el Tribunal advirtió la falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, en consideración a que el acto demandado producía efectos jurídicos respecto de la programadoras favorecidas con la adjudicación de espacios de televisión; de esta manera, mediante auto del 11 de febrero de 1992, dispuso la vinculación al proceso de Alejandro Munevar Domínguez Televisión LTda, Caracol Televisión S. A., Corporación Social para las Comunicaciones Cenpro, Producciones Cinevisión Ltda. C.V, Coestrellas S. A., Colombiana de Televisión S. A. Coltevisión, Criptón S. A., Cromavisión Ltda.,

Datos y Mensajes S. A., Producciones Do Re Creativa S. A., Producciones Eduardo Lemaitre y Cia Ltda., Germán García y García, Globo Televisión Ltda., Intervisión Ltda., Producciones Jes Ltda., Jorge Enrique Pulido, Multimedia Televisión Ltda., Noticiero Veinticuatro Horas Ltda., Prego Televisión Ltda., Programar Televisión Ltda.,Producciones Punch S.A., RCN, RTI, Telestudio Ltda. y Producciones Tevecine Ltda. ( 325 a 328 c. ppal) El demandado impugnó la anterior decisión con el objeto de que se dictara fallo inhibitorio en lugar de vincular a las programadoras; el Tribunal mediante providencia del 29 de abril de 1993 se abstuvo de reponer el auto impugnado. (fols. 329 a 334 c. ppal.) El Tribunal adelantó los procedimientos pertinentes para notificar a las programadoras la providencia por virtud de la cual se dispuso su vinculación a este proceso; como no fue posible determinar la residencia de algunas de ellas se dispuso la notificación por edicto emplazatorio mediante providencias del 3 de mayo de 1995 y del 23 de agosto del mismo año (fols. 632 y 667c. ppal) Cumplido el emplazamiento sin que catorce programadoras comparecieran a notificarse de la demanda, el Tribunal les designó curador ad litem mediante providencias del 9 de noviembre de 1995 y del 29 de enero de 1996 (fols. 700 y 709 c. ppal). La curadora se notificó del auto admisorio de la demanda el 26 de febrero de 1996 y presentó escrito de contestación el 15 de abril de 1996, en el

que sólo manifestó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones. (fol.710 c.ppal)

5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones propuestas y las pretensiones del demandante.

Negó la ineptitud de demanda bajo la consideración de que el demandante si explicó la violación de las normas que invocó como contrariadas y que tampoco se daban los supuestos de la indebida conformación del contradictorio porque se dispuso la integración del litisconsorcio necesario por pasiva, mediante auto del 11 de febrero de 1993. Adujo que el Consejo Nacional de Televisión distribuyó el tiempo adjudicable entre los 26 primeros proponentes, le asignó un número máximo de 13.5 horas al primero, de 6.5 horas a los siguientes y de 4 horas a los terceros y cuartos, con independencia de los programas y recomendó dejar por fuera los espacios que hubieran tenido una calificación inferior a 400. Agregó que si bien el demandante considera que ha debido concederse espacios a todos los proponentes y por ello al menos cuatro horas a él, los pliegos de condiciones no señalan nada al respecto de manera que la administración “podía escoger uno u otro sistema, admitiendo a todos o a un grupo, porque ello forma parte de su poder discrecional sin que el juez pueda escoger uno u otro factor, máxime cuando no tiene razones para valorar su conveniencia o inconveniencia. También precisó que el decreto No. 350 de 1987 no era aplicable al caso concreto porque empezó a regir después de abierta la licitación. (folios 723 a 727 c. 1)

6. El recurso de apelación

Fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque el numeral 2 de la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Fundó su pedimento en que. - La sentencia es contraevidente porque no tuvo en cuenta el material probatorio toda vez que obra en el expediente: la resolución 090 del 13 de enero de 1987 por la cual se le inscribió en el registro de proponentes, el acto administrativo de adjudicación cuyas actas no están motivadas y el anexo n° 2 al acta 22 en la que consta que el puntaje registrado de Arnulfo Nieto es de 508. - La sentencia es contraria a la ley porque no tuvo en cuenta que el artículo 37, numeral 1 de la ley 42 de 1985 establece la selección objetiva “desprovista de discrecionalidad para el administrador.”, como tampoco que el numeral 4 determina que las decisiones del Instituto y del Comité deben ser motivadas. Refirió a un estudio aportado por el Ministerio de Comunicaciones relacionado con el decreto 350 de 1987, del cual destacó apartes relativos a la naturaleza de Inravisión y a las facultades de la Administración dentro del proceso de adjudicación de espacios de televisión, para concluir que la administración no cuenta con poderes discrecionales sino reglados y que las decisiones del Instituto y del Comité deben ser motivadas.

Finalmente anotó: “El decreto 350 de 1987, art. 9, ya citado establece la vigencia: febrero 19 de

1987. El acto acusado es de fecha abril 27 de 1987.

En las pretensiones de la demanda no figura como acto acusado la apertura de

la licitación. El acto acusado es el de adjudicación.” (fols. 729 a 731 c. ppal) El recurso se admitió por auto del 16 de agosto de 1996 (fol. 738 c. ppal) y mediante providencia del 16 de septiembre de 1996 se dispuso el traslado común a las partes y al Ministerio Público. (fol. 744 c. ppal).

7. Alegatos en esta instancia.

En esta oportunidad procesal Inravisión solicitó mantener la decisión impugnada. Afirmó que el fundamento de la apelación se reduce a diferencias en la aplicación de fórmulas matemáticas para la distribución de las horas de programación entre los proponentes; que, en cualquier caso, es evidente que el demandante y cuatro proponentes más “no tenían derecho a que les adjudicaran el mínimo”, porque la proporción adjudicable a su favor no alcanzaba el mínimo de 4 horas y “si se ajusta a 4 horas a cada uno de los proponentes no elegidos, se necesitarían casi tres (3) horas más para repartir (2h 59 min.) De donde saldrían?” Explicó que el demandante no expuso conceptos de violación respecto de todas las normas que invocó y que no se puede violar directamente el artículo 30 de la Constitución Política porque “cuando hay violación esta debe ser a través de una ley” En cuanto a los argumentos de la apelación dijo que la sentencia parte del hecho probado de que el demandante participó legítimamente en la licitación; precisó que las actas obrantes en el expediente están motivadas, dan cuenta de los procedimientos adoptados en el Consejo Nacional de Televisión para

determinar la adjudicación y no contienen la decisión de adjudicación porque la misma está contenida en la resolución demandada que está debidamente motivada. Señaló que el decreto 350 de 1987 no era aplicable al proceso licitatorio porque a la fecha en que empezó su vigencia el trámite ya estaba en curso “y por lo tanto no podía modificar las condiciones ya establecidas. Además, la aplicación del decreto, cualquiera que ella sea, no altera los resultados, en el caso sub iudice, salvo que se diga que el reglamento puede variar la ley.” En relación con el cargo de violación del inciso primero del artículo 37 de la ley 42 de 1985, explicó que tal disposición reguló la forma de elaborar los pliegos de condiciones para que la selección fuera objetiva, lo cual no obsta para que, como en el caso concreto, frente al silencio de los pliegos respecto del método de adjudicación, el Consejo Nacional de Televisión pudiera optar por la solución mas conveniente. Finalmente explicó que, por disposición del numeral 4 del artículo 37 de la ley 42 de 1985, las motivaciones sobre las calificaciones de cada programa “sólo se podrán revelar a solicitud d