CE-25000-23-26-000-1987-03975-01(14940)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL

JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO / ACTO SEPARABLE / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Para la sala fue acertada la decisión del a quo en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción, con relación a la solicitud de nulidad del acto mediante el cual la junta directiva de la empresa demandada declaró desierta la licitación pública No. SA SG-004/86, toda vez que ese acto es controlable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el art. 85 del c.c.a. […] [L]a sala en una interpretación sistemática del texto del original art. 87 del c.c.a, con relación a los actos separables dijo que éstos “eran los dictados por

la administración antes de la celebración del contrato, que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse”, los cuales estarían sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85) y que sólo podrían impugnarse a través de la acción relativa a contratos, cuando de la ilegalidad de los mismos se quisiera derivar la nulidad del contrato, caso en el cual la controversia sería de naturaleza contractual. En relación con el acto por el cual la administración declara desierto el proceso de licitación, como quiera que se expide en la etapa precontractual podría pensarse que es un acto previo o separable y así lo llegó a entender la doctrina. No obstante, si de él no se sigue con la celebración del contrato sino que, por el contrario, determina el fracaso del trámite que se inició para la contratación de una determinada obra o servicio, su calificación como acto separable resulta discutible. […] En el presente caso, la decisión de la junta directiva de la entidad demandada consignada en el acta No. 2087 del 19 de junio de 1986, de declarar desierta la licitación No. SA-SG-004/86 y de que ésta se abriera nuevamente, es un acto administrativo definitivo en tanto puso fin a una actuación administrativa, y decidió directamente el fondo del asunto (art. 50 inc. final c.c.a). Por Consiguiente, no podía relacionársele con los posteriores actos que sí le dieron origen al contrato. […] [L]os proponentes de la licitación pública SA-SG-004 de 1986 que consideraron que la decisión de la entidad de haberla

declarado desierta no se ajustó a la ley, debían haberla demandado dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que les fue comunicada esa determinación. De acuerdo con las comunicaciones que reposan en el expediente éstos fueron enterados el 25 de julio de 1986 de esa decisión, razón por la cual, para el 29 de septiembre de 1987, fecha en la cual se presentó la demanda, con respecto a este acto la acción estaba más que caducada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 50 INCISO FINAL NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los actos separables del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 14 de junio de 2001, rad. 19078, C.

P. Ricardo Hoyos Duque.

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / ERROR EN LA TÉCNICA DE LA

DEMANDA / INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Lo primero que advierte la sala es la falta de técnica de la demanda para identificar los actos administrativos cuya nulidad se pretende, ya que se los identifica por lo que ellos disponen y no por su número y fecha de expedición, lo cual contraría las exigencias del art. 138 del c.c.a., según el cual, “cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”. Sin

embargo, esto no impedirá el control jurisdiccional de los mismos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

138

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD DEL

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA La sociedad demandante pretende a través de la acción relativa a controversias contractuales (art. 87 c.c.a) que se declare la nulidad de todos los actos anteriores y del contrato No.528 del 10 de febrero de 1987, con fundamento en que la junta directiva de entidad demandada declaró desierta en forma arbitraria e ilegal la licitación 004/86, toda vez que no expidió ninguna resolución motivada, no explicó las razones por la cuales tomaba esa decisión ni la notificó personalmente al apoderado de la demandante. Insinúa que esa decisión se tomó con el fin de favorecer a la empresa SERES S.A., por cuanto no cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones para adjudicarle la licitación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

CLASES DE ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / OBJETO DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE

LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / REQUISITOS DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NULIDAD DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / OBJETO DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LÍMITES A LA COMPETENCIA DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Fue desacertada y no tiene ningún respaldo jurisprudencial la decisión del a quo de considerar que no resultaba procedente “acumular pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con pretensiones propiamente contractuales”, como quiera que a pesar de las imprecisiones en que incurrió el texto original del art. 87 del decreto ley 01 de 1984 (c.c.a) y de las diferentes modificaciones que con posterioridad se le han introducido, la doctrina y la jurisprudencia de la sala desde entonces precisaron que cuando se pretende la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad del contrato que con ocasión de aquél se celebra, como consecuencia de la ilegalidad del primero, la acción procedente es la contractual. […] [L]a acción contractual invocada en la demanda era la procedente para buscar la nulidad de los actos a través de los cuales la entidad demandada ordenó abrir la licitación pública nacional SA-SG-006/86, la adjudicó a la sociedad Seres S.A. y del contrato que como consecuencia de esa adjudicación se celebró. Por consiguiente, frente a la petición de nulidad de los mismos no se configuró la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que dentro de los dos

años siguientes a la celebración del contrato, fue presentada la demanda. […] Lo anterior conduciría al estudio de fondo de los vicios de nulidad en que pudieron haber incurrido los actos demandados. Sin embargo, la sala está relevada de hacerlo, ya que la demandante, en el equívoco de considerar que los actos administrativos demandados constituían “una cadena cuyos eslabones están concatenados y no podían separarse entre sí”, fundamentó todas su pretensiones sólo en las presuntas irregularidades que le endilgó al acto mediante el cual la administración declaró desierta la primera licitación y olvidó que para que fuera procedente la nulidad del acto de adjudicación de la segunda licitación y del contrato, ésta debía fundamentarse en la demostración de las irregularidades e ilegalidades en que se hubiera incurrido en el proceso de selección que la entidad llevó a cabo a través de la licitación SA-SG-006 de 1986. […] [E]l Ministerio Público se equivoca cuando pretende hacer derivar la nulidad de los actos demandados de la forma como fue expedido el acto mediante el cual la administración declaró desierta la primera licitación, por cuanto si éste acto sólo podía adoptarse en las precisas circunstancias del art. 42 del decreto ley 222 de 1983 y el art. 265 del Código Fiscal Distrital, debía demandarse de manera independiente, de su iliegalidad no podía derivarse la nulidad del acto que dispuso la apertura de la licitación por segunda vez, la adjudicación de la licitación y el contrato que se celebró. Por las anteriores razones habrá de denegarse la solicitud de nulidad de las actos administrativos expedidos por la entidad

demandada en el curso de la licitación pública No. SA-SG006 de 1986, así como del contrato celebrado como culminación de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 42 / CÓDIGO FISCAL DISTRITAL - ARTÍCULO 265 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1987-03975-01(14940)

Actor: SERVICIOS ESPECIALES PANAMERICA LTDA.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de febrero de 1998, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO.- Declárase probada la excepción de caducidad de la acción en lo que concierne a las pretensiones de declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados y mediante los cuales se declaró desierta la licitación pública Nacional SA SG-004/86, Acta No. 2087 del 19 de junio de 1986, se ordenó la apertura de la licitación pública nacional SA SG 004/86 por segunda vez, Resolución No. 0320 de 11 de

julio de 1.986, se adjudicó la licitación pública nacional No. SA SG 006/86 a la sociedad SERES S.A., Acta No. 2091 del 11 de septiembre de 1986 y se dispuso la notificación a la interesada de la anterior decisión, Resolución No. 0436 del 29 de septiembre de 1986. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente enumerados. TERCERO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- Decláranse no probadas las excepciones de ineptitud formal de la demanda, falta de competencia e indebida integración del contradictorio. QUINTO.- Abstiénese de condenar el costas a la parte actora

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda La Sociedad SERVICIOS ESPECIALES PANAMERICA LTDA, obrando por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de septiembre de 1987, con el fin de obtener las siguientes o similares declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que es nulo el Acto Administrativo contenido en la decisión de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D.E., adoptado en la sesión del día jueves 19 de junio de 1986, Acta No. 2087, que declaró desierta la Licitación Pública Nacional SA-SG-004/86, para prestación de servicio de Transporte para los Trabajadores de la Empresa; “SEGUNDA.- Que es nulo el acto administrativo contenido en la decisión de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Bogotá D.E., mediante el cual ordenó abrir nueva licitación distinguida con No. S.A-SG-006/86, para la prestación de servicio de transporte para los trabajadores de la Empresa; “TERCERA.- Que es nulo el Acto Administrativo contenido en la decisión de la Junta Directiva y demás Actos administrativos de otros directivos mediante los cuales adjudicó el contrato para la prestación de servicio de transporte para los trabajadores de la Empresa, a la firma “SERVICIOS ESPECIALES DE TRANSPORTE TERRESTRE PARA PERSONAS S.A.”, SERES S.A.. “CUARTA.- Que es nulo el contrato administrativo a que se refiere la anterior adjudicación, celebrado entre la “EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, D.E.” y la Sociedad “SERVICIOS ESPECIALES DE TRANSPORTE TERRESTRE PARA PERSONAS S.A.”, “SERES S.A.”, para la prestación del servicio de transporte para los trabajadores de la Empresa. “QUINTA.- Que como restablecimiento del Derecho se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D.E., a pagar a la Sociedad “SERVICIOS ESPECIALES PANAMERICA LTDA”, que tenía derecho a la adjudicación por haber presentado la mejor propuesta y la más conveniente para los intereses Generales de la Entidad demandada, los perjuicios que se le causaron con la no adjudicación de la licitación pública No. S.A.-SG-004/86, en la cuantía que se demuestre en el proceso mediante liquidación siguiendo los trámites indicados en el artículo 308 del Código de procedimiento Civil; “SEXTO.- La suma de dinero que resulte de la liquidación de los

perjuicios materiales serán actualizados por el valor que tenga la moneda a la fecha de la sentencia o del incidente de regulación de perjuicios y causarán intereses comerciales corrientes, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia de los señale (sic), y de ahí en adelante, intereses moratorios.” 2 . Fundamentos de hecho 2.1 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, abrió la licitación pública No. SA-SG-004/86, para la prestación del servicio de transporte al personal de la central de operaciones en Bogotá y las plantas de Tibitó, Wiesner y Sistema Chingaza. 2.2 A la anterior licitación se presentaron la sociedades Servicios Especiales Panamerica Ltda.. y Servicios Especiales de Transporte Terrestre de Personas S.A. Seres S.A. La propuesta de la sociedad demandante era las más ventajosa en todos los aspectos para los intereses de la empresa, ya que la otra proponente no cumplió con el requisito de presentar el paz y salvo con la tesorería del Distrito, exigido en el pliego de condiciones y, además, los precios ofrecidos eran superiores. 2.3 La Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ante la falta de requisitos de la firma SERES S.A., decidió arbitraria e ilegalmente mediante el acta No. 2087 del 19 de junio de 1986, declarar desierta la licitación, sin motivar su decisión ni notificarla personalmente a la sociedad demandante. 2.4 La entidad demandada resolvió abrir nuevamente la licitación No. SA-SG004/86, a la cual se presentaron las mismas sociedades; sin embargo, la firma SERES S.A., deslealmente redujo los precios de su propuesta hasta colocarse por debajo de la presentada por la sociedad Panamerica y conseguir que se le adjudicara la licitación y suscribir el contrato. 2.5 Con la actuación de la entidad demandada se violaron las normas legales que rigen la materia y se causaron graves perjuicios económicos a la sociedad demandante al privarla de ejecutar el contrato.

3. La sentencia del Tribunal El tribunal acogió la excepción formulada por la entidad demandada en cuanto a la caducidad de la acción frente a la pretensión de nulidad del acto que declaró desierta la licitación No. SA-SG 004/86. Consideró que al tratarse de un acto definitivo que culminó el respectivo procedimiento o actuación administrativa e impidió la celebración del contrato, no podía dársele el calificativo de acto separable o no separable, sino el de un acto administrativo puro y simple, sin ninguna vinculación con un acto jurídico bilateral, razón por la cual no le son aplicables las normas del decreto 01 de 1984 sobre la acción contractual, y por tanto, debió demandarse en el término de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual empezó a correr el 20 de agosto de 1986, fecha en la que se entendió notificado el acto acusado y la demanda sólo vino a presentarse el 29 de septiembre de 1987.

También declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de los demás actos acusados, ya que a su juicio no era “procedente jurídicamente

acumular pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con pretensiones propiamente contractuales, como la de declaratoria de nulidad del contrato, para allí derivar y ubicar el término de caducidad de la primera en el término propio de caducidad de las segundas. La viabilidad de dicha acumulación no puede tener como consecuencia la transmutación de una acción por otra y la aplicación a la primera de las normas rectoras de la caducidad de la segunda.” Por último, el Tribunal desestimó la pretensión de declaratoria de nulidad del contrato No. 518 del 28 de octubre de 1986, dado que “de la interpretación armónica y de conjunto de las pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho de la demanda, se colige con absoluta certeza que la ilegalidad que se endilga al Contrato en cuestión, deviene de la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación de la respectiva Licitación”, pretensión que tampoco prosperó y en la cual se encuentra el fundamento de la nulidad del contrato.

4. Razones de la apelación Para la parte actora no debió prosperar la excepción de caducidad de la acción, ya que no habían transcurrido los dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieron de fundamento a sus pretensiones. Ello por cuanto “los actos administrativos demandados constituyen una cadena cuyos eslabones están concatenados. No pueden separarse entre sí. Para la prosperidad de la pretensión final, que no es otra que el restablecimiento del derecho, la indemnización, necesariamente debe prosperar la petición de nulidad de esos actos

administrativos. En eso consiste la acción contractual en donde el objeto final perseguido por el actor es el restablecimiento del derecho o la indemnización debida. Envuelve en la práctica dos pretensiones, la de nulidad de actos contractuales y el restablecimiento del derecho, que generalmente equivale a la indemnización de perjuicios, que es consecuencia de la primera; está condicionada al éxito de esta última”.

5. La actuación en esta instancia. 5.1 Del término concedido a las partes en esta instancia para alegar de conclusión hizo uso la entidad demandada para pedir la confirmación del fallo, toda vez que los argumentos fácticos de la demanda son inexistentes, por cuanto no se podía hacer caso omiso a los requisitos establecidos por el art. 223 del Código Fiscal y habilitar una licitación que no cumplía los requisitos de concurrencia. Insistió en la caducidad de la acción para la fecha en que se presentó la demanda. 5.2 La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, solicita se reforme la sentencia apelada, en el sentido de que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y del contrato celebrado entre la entidad demandada y la firma Seres S.A. Consideró que “Los actos administrativos cuya nulidad se demanda a través de este proceso, no obstante, ser controlables, en principio, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por tener la condición de actos separables del contrato, teniendo en cuenta que la pretensión anulatoria de los mismos se halla íntimamente conectada con la pretensión de nulidad del contrato, a tal punto que el supuesto de la demanda es que el contrato celebrado es nulo porque sus actos

preparatorios también lo son, la acción, en este caso, es la contractual. En efecto, si la pretensión principal es la nulidad del contrato y ella necesariamente debe instaurarse a través de la acción contractual, lógico resulta concluir que las pretensiones que le sirven de soporte también deben controlarse por la misma vía. No sería técnico que se obligara a la demandante a accionar por separado la nulidad de los actos previos al contrato y la nulidad de éste, cuando esta última pretensión se funda en la prosperidad de la primera.” Señaló la Delegada que atendiendo a lo probado en el proceso y de acuerdo con las causales que establecía el art. 265 del Código Fiscal de Bogotá, la entidad demandada “jamás expuso los motivos que la llevaron a declarar desierta la licitación en cuestión pues, por un lado, no se expidió la resolución motivada a que se refiere la norma antes transcrita y, por el otro, la decisión que se encuentra contenida en el Acta No. 2087 de 19 de junio de 1986, expedida por la junta directiva de la Empresa, carece por completo de motivación”. “Cuando la norma superior a la cual debe estar sujeto el administrador exige la motivación del acto, ésta se constituye en un elemento formal del mismo que debe ser rigurosamente observado”, cuya omisión es causal de nulidad por expedición irregular o vicio de forma. En consecuencia, “estando afectado de nulidad el acto que declaró desierta la licitación y autorizó la apertura de una nueva convocatoria, es obvio, que los actos que fundamentados en tal decisión ordenaron la apertura

de un nuevo procedimiento y adjudicaron el contrato, deben correr la misma suerte y lógico es sostener que el convenio en cuestión también debe ser declarado nulo”. Por ultimo, aduce, que a pesar de encontrarse viciados de nulidad los actos acusados, no procede la indemnización de perjuicios, por cuanto la demandante no logró acreditar dentro del expediente que su propuesta era la mejor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Los actos demandados Lo primero que advierte la sala es la falta de técnica de la demanda para identificar los actos administrativos cuya nulidad se pretende, ya que se los identifica por lo que ellos disponen y no por su número y fecha de expedición, lo cual contraría las exigencias del art. 138 del c.c.a., según el cual, “cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”. Sin embargo, esto no impedirá el control jurisdiccional de los mismos. Dichos actos son: a) El acta No. 2087 del 19 de junio de 1986, en la cual la junta directiva de la empresa demandada tomó la decisión de declarar desierta la licitación pública nacional SASG-004/86 (fl. 112 a 123 c.21). Allí se señaló: “IV. ... SA-SG-004/86 Sistema Transporte colectivo para Trabajadores de la Empresa .... La Licitación se abrió el 21 de mayo de 1986 y el cierre se efectuó el 10 de junio de 1986, encontrándose a la apertura del sobre original de cada proponente las siguientes propuestas: SERES S.A POR $115.057.418.56 en un plazo de dos años, y Servicio Especial

Panamericana (sic) Ltda., por $116.726.670.70 en un plazo de dos años. La JUNTA declara desierta la Licitación SA-SG 004/86 y autoriza a la Administración para la apertura de una nueva Licitación y prorrogar los contratos por el tiempo necesario hasta que se adjudique el nuevo. El doctor Sergio Arboleda solicita se aclare la situación que aparentemente se ha presentado de que la Administración aceptó un OTRO SI con un paz y salvo que no era el idóneo y al parecer hay iregularidades (sic) en esta contratación”. (fl. 123 y 117) b) La resolución No. 0320 del 11 de julio de 1986, por la cual el gerente de la empresa ordenó “la apertura de la Licitación Pública Nacional número SA-SG004/86 por segunda vez”, en consideración a que ésta fue declarada desierta (fl. 27 C.21) c) El acta No. 2091-A 29 del 11 de septiembre de 1986, en la cual consta que la junta directiva de la EAAB, adjudicó la licitación SA SG-006/86 a la empresa SERES S.A., por un valor de $81.884.263.86 y un término de 18 meses (fl. 56 C.21) d) La resolución No. 0436 del 29 de septiembre de 1986, a través de la cual el gerente dispuso la notificación de la adjudicación al proponente favorecido, SERES S.A., en los mismo términos que fue realizada por la junta directiva de la entidad (fl. 57) c) El contrato No. 518 del 10 de febrero de 1987, suscrito entre la EAAB y la

empresa SERES S.A., beneficiaria de la adjudicación (fl. 61).

II. Las pretensiones de la demanda La sociedad demandante pretende a través de la acción relativa a controversias contractuales (art. 87 c.c.a) que se declare la nulidad de todos los actos anteriores y del contrato No.528 del 10 de febrero de 1987, con fundamento en que la junta directiva de entidad demandada declaró desierta en forma arbitraria e ilegal la licitación 004/86, toda vez que no expidió ninguna resolución motivada, no explicó las razones por la cuales tomaba esa decisión ni la notificó personalmente al apoderado de la demandante. Insinúa que esa decisión se tomó con el fin de favorecer a la empresa SERES S.A., por cuanto no cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones para adjudicarle la licitación.

III. La acción y término para impugnar el acto que declara desierta la licitación.

Para la sala fue acertada la decisión del a quo en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción, con relación a la solicitud de nulidad del acto mediante el cual la junta directiva de la empresa demandada declaró desierta la licitación pública No. SA SG-004/86, toda vez que ese acto es controlable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el art. 85 del c.c.a., como pasa a explicarse. El art. 87 del decreto ley 01 de 1984 (c.c.a), normatividad vigente para el momento en que la administración tomó la decisión de declarar desierta la licitación pública No. 004 de 1986, establecía con relación a las acciones relativas a contratos que

“los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código” y el 136, en lo referente a la caducidad de las acciones señalaba: “La relativa a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella. Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato”. En sentencia de febrero 7 de 1990, expediente 5604, esta Sala sostuvo: “El decreto 01 de 1.984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustar a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquéllos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma. Con esas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136, inciso 2º.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las

acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso 1º.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes. Aunque durante la vigencia del inciso 8º del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación, cuestionando incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir una vez notificado el vencedor de la licitación o del concurso, el convenio mismo, esta sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación del licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de éste por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual.“ De acuerdo con la providencia citada, la sala en una interpretación sistemática del texto del original art. 87 del c.c.a, con relación a los actos separables dijo que éstos “eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse”, los cuales estarían sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85) y que sólo podrían impugnarse a través de la

acción relativa a contratos, cuando de la ilegalidad de los mismos se quisiera derivar la nulidad del contrato, caso en el cual la controversia sería de naturaleza contractual. En relación con el acto por el cual la administración declara desierto el proceso de licitación, como quiera que se expide en la etapa precontractual podría pensarse que es un acto previo o separable y así lo llegó a entender la doctrina. No obstante, si de él no se sigue con la celebración del contrato sino que, por el contrario, determina el fracaso del trámite que se inició para la contratación de una determinada obra o servicio, su calificación como acto separable resulta discutible.

Así lo consideró la sala : “...el acto que declara desierta la licitación o el concurso no es un acto previo al contrato, ya que con éste lo que se sabe es que no podrá celebrarse el contrato, debido a que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista. Pero esto no es óbice para que los participantes en la licitación que se sientan lesionados con dicho acto, puedan ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como no es un acto de los llamados precontractuales (previ