CE-25000-23-26-000-1988-04510-01(12022)-2003

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / FALTA DE PRUEBA / MEJOR PROPUESTA / LICITACIÓN PÚBLICA / DEBER PROBATORIO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Dicha regla es aplicable en el presente caso, dado que la controversia central del mismo gira alrededor de la propuesta presentada por ASOCECOL LTDA, en la licitación pública del Servicio de Salud de Bogotá D.E., la cual no fue aportada al proceso. Según la actora, en dicha propuesta se ofreció un descuento del 1.5% sobre el valor total del contrato, y además, se acreditó solvencia económica, fundamentada en la presentación del balance general de la sociedad. Ambas condiciones implicaban que la suya era mejor propuesta que la presentada por Dincolvip Ltda., firma a la que se adjudicó finalmente el contrato de vigilancia previsto en dicha licitación. La oferta de ASOCECOL Ltda. no se encuentra en el proceso, por lo que resulta imposible acreditar lo afirmado por la parte actora, tanto en la demanda como en la sustentación del recurso de apelación. […] En la solicitud de pruebas, la actora pidió que se oficiara a la Secretaria de Salud de

Bogotá, para que allegara los antecedentes administrativos de la licitación controvertida, entre las cuales se comprendían “las diferentes propuestas que se presentaron”. En el auto de 23 de junio de 1994, se decretó la practica de dicha prueba. Sin embargo, en los antecedentes enviados por la Secretaría de Salud, el 26 de octubre siguiente, no se incluyó la propuesta controvertida. […] Advertida la Sala sobre la ausencia de la propuesta presentada por la actora, conforme al artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al demandado copia de dicho documento, en auto de 19 de septiembre de 2002. Mediante comunicación de siete de noviembre siguiente, la Secretaría de Salud respondió que la propuesta no reposaba en sus archivos […]. Sin dicho documento no es posible corroborar la veracidad de lo afirmado por la demandante. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma, pues, no allegó al proceso la propuesta que, según su dicho, ofrecía las condiciones más favorables, elemento indispensable para acreditar los cargos contra los actos administrativos impugnados. La Sala confirmará, entonces, la sentencia impugnada, al no haberse probado los hechos que fundamentaban las pretensiones de la sociedad demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 174 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

/ NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL / COMPETENCIA DEL JUEZ

DE SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

/ FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]os cargos aducidos por la sociedad demandante respecto de los actos cuya nulidad se pretende, se reducen solamente a uno: la ilegalidad de la adjudicación del contrato a Dincolvip, cuando la propuesta presentada por Asocecol ofrecía un mejor precio y daba garantía de solvencia económica. Tiene razón el Tribunal al considerar que los cargos de ilegalidad, expedición irregular, y desviación de poder no fueron sustentados por la actora y que la controversia se reduce al punto ya enunciado, que, en términos estrictos, tiene que ver con la falsa motivación del acto.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

[L]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se encontraba caducada al momento de la presentación de la demanda, dado que entre la presentación de la demanda, primero de junio de 1988, y el primer acto impugnado, el acta 315, de

10 de febrero de 1988, no habían trascurrido los cuatro meses prescritos en el numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1988-04510-01(12022)

Actor: ASOCIACIÓN DE CELADORES COLOMBIANOS LTDA.

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO ESPECIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de 22 de febrero de 1996, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: 1.- Mediante demanda presentada el primero de junio de 1988, y corregida el 26 de junio de 1990, la Asociación de Celadores Colombianos – ASOCECOL Ltda.- demandó la nulidad de las actas 315, de 10 de febrero de 1988, y 316, de 24 de febrero del mismo año, de la Junta directiva del Servicio de Salud de Bogotá D.E., mediante las cuales se adjudicó a la sociedad Seguridad Dincolvip Ltda. la licitación pública N° SSB –SG003-87 y se rechazó la oferta presentada por la

demandante, para la celebración de un contrato de prestación del servicio de vigilancia en las diferentes dependencias de la citada entidad. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se la aceptara como oferente dentro de la mencionada licitación y se celebrara con ella el contrato correspondiente por haber presentado la mejor oferta. Como consecuencia de lo anterior, pidió indemnización de perjuicios materiales por la suma de $25.000.000.00 (folios 97 y 98, cuaderno 1).

2. En respaldo de sus pretensiones, la demandante relató que el Servicio de Salud de Bogotá abrió la licitación pública SSB-SG-003-87, con el fin de contratar servicios de vigilancia para sus dependencias. Conforme al capítulo quinto del pliego de condiciones el contrato se celebraría “por un término inicial de doce (12) meses con básico de 200 puestos [de vigilantes] de doce horas según necesidades, reservándose la entidad la facultad de disminuir los servicios básicos contratados o cambiar la ubicación del personal de acuerdo a sus necesidades” (folio 3, cuaderno 1). La sociedad demandante y Dincolvip Ltda. formularon ofertas.

La sociedad ASOCECOL Ltda. presentó su oferta ajustada al pliego de condiciones, ofreció un descuento de 1.5% sobre el valor total del contrato, y acreditó mayor capacidad financiera, adjuntando a la propuesta el balance general de la empresa. Mediante acta 315 de 1988 la junta directiva del Servicio de Salud de Bogotá adjudicó a Dincolvip Ltda. el contrato, pues ésta propuso un precio global de $247.200.000.oo, mientras el de la demandante ascendía a la suma de

$248.400.000.oo. Según la actora, no se tuvo en cuenta que en el “cuadro comparativo de las ofertas financieras”, que sirvió para analizar las propuestas y adjudicar la licitación, la oferta de la sociedad demandante tenía un valor de $244.674.000, ya que se proponía un descuento de 1.5%, equivalente a $3.726.000.oo. El representante legal de la actora formuló el reclamo respectivo, mediante comunicación de 15 de febrero de 1988; sin embargo, la adjudicación del contrato fue ratificada mediante acta 316 de 1988 de la misma entidad, en la que se sostuvo, nuevamente, que Dincolvip era la que ofrecía mejor precio promedio por vigilante contratado. En todo caso, señaló la actora, la propuesta de ASOCECOL Ltda. se ajustaba al pliego de condiciones y ofrecía mejores ventajas de todo orden. Los actos impugnados fueron puestos en conocimiento de la sociedad demandante el 17 de marzo de 1988. Según el apoderado de la actora estos fueron ilegales, expedidos en forma irregular, falsamente motivados y con desviación de poder, de acuerdo a las causales establecidas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; manifestó que estas causales se fundamentaban en que las razones para aceptar la oferta de Dincolvip y rechazar la presentada por Asocecol, no correspondían a la realidad, dado que la oferta de ésta había reunido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y era la más favorable en cuanto a precio y solvencia económica. Por lo tanto, se violaron los artículos 845, 846 y 860 del Código de Comercio, 27 a 30, 33 y 34

del decreto 222 de 1983, y 213, 231 a 233, 236 y 237 del Código Fiscal de Bogotá, en los que se regulaba la oferta comercial, la adjudicación de contratos estatales y se reglamentaba el tema respecto del Distrito Especial de Bogotá, respectivamente. Por último, invocó los artículos 1613 a 1617 del Código Civil para fundamentar la solicitud del lucro cesante cuya indemnización se pretende en la demanda.

3. En la contestación de la demanda la apoderada del Distrito Especial de Bogotá, representado por la Personería de la ciudad, manifestó que se atenía a lo que se probara a lo largo del proceso ( folios 117 y 118, cuaderno 1).

5. Practicadas las pruebas decretadas, mediante auto de 23 de junio de 1994 y fracasada la conciliación, se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (folios 127, 128, 135, 137 y 147, cuaderno 1).

El apoderado del Distrito Especial de Bogotá señaló que la acción se encontraba caducada, por haberse corregido la demanda dos años después de su presentación. Además, no se había determinado cuál era la entidad demandada que se la hacia variar entre el distrito capital y la secretaria de salud. Respecto del descuento ofrecido por la actora, manifestó que no fue incluido en el título III de la propuesta, correspondiente a precios, sino en el V, de especificaciones técnicas, lo que configuraba una irregularidad y justificaba el rechazo de la propuesta. Tampoco se mencionaba el descuento ofrecido en el formulario anexo a la

propuesta, el cual fue diligenciado por la propia actora (folios 148 y 149, cuaderno 1).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de 22 de febrero de 1996, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. El a quo rechazó las excepciones de caducidad y de indeterminación del demandado, por cuanto el escrito fue presentado en el término prescrito por la ley y los entes demandados, la Secretaría de Salud y el Distrito Especial de Bogotá, tenían la facultad de actuar de forma autónoma e independiente. Respecto de los cargos formulados contra los actos administrativos censurados señaló que no habían sido debidamente sustentados en la demanda; sin embargo, la controversia se concretó en el menor precio ofrecido por la actora, que mejoraba su propuesta frente a la de Dincolvip, a la que terminó adjudicándose finalmente el contrato. De acuerdo con la minuta del contrato, se trataba de la prestación del servicio de vigilancia de 24 horas con 100 parejas de vigilantes, que podían aumentar o disminuir según las necesidades del servicio. En el acta 316 de 1988, cuya nulidad se solicitó, la junta directiva del Servicio de Salud de Bogotá, después de hacer un estudio detallado de la hora diurna y nocturna de un vigilante ofrecida por ambas firmas, llegó a la conclusión que debía ser adjudicado a la firma Dicolvip, que ofrecía el mejor precio, aún aplicando el 1.5% ofrecido por la sociedad demandante. Agregó, que la demandante no aportó prueba alguna que acreditara

que su oferta era la mejor. Por último, observó que la presentación de balance general no era un requisito exigido por el pliego de condiciones, y que su no presentación por la adjudicataria no era causal de rechazo de la oferta (folios 151 a 165, cuaderno 1).

RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante interpuso apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido el 11 de abril de 1996 y admitido el 16 de septiembre del mismo año ( folio 166, 169 y180, cuaderno 1).

En la sustentación del recurso, el apoderado de la actora manifestó que del proceso hacen parte los documentos que demuestran que la sociedad adjudicataria del contrato no presentó el balance general que probara su solvencia económica. Al no haberse tomado en cuenta éste documento para la adjudicación se configuró la falsa motivación. En el mismo sentido, la actora había presentado la oferta más favorable a la entidad licitante, en cuanto a precio y capacidad financiera; al no tomarse en cuenta la oferta que ofrecía las mejores condiciones globalmente consideradas se configuraba una desviación de poder. Por último, la junta directiva del Servicio de Salud de Bogotá se equivocó en el calculo del costo promedio de vigilantes para el año de 1987 y en el análisis de los términos de la licitación, al concluir que la oferta más favorable era la de Dincolvip (folios 174 a 178, cuaderno 1). En el traslado para presentar concepto y alegatos de conclusión, la representante del Ministerio Público y el demandado presentaron los escritos respectivos (folio 182, cuaderno 1).

La representante del Ministerio Público manifestó que, conforme al pliego de condiciones, las propuestas debían ser evaluadas con base en el valor de la vigilancia de 100 parejas durante 12 meses, es decir 50 diurnas y otras tantas nocturnas. Esa era la ley de la licitación y la entidad contratante se debía ceñir a él, sin cambiar los factores de calificación. En el acta 316 de 1988, esos factores fueron cambiados, pues la oferta de precios se comparó con base en el personal de vigilancia promedio de 1987. En todo caso, aplicando el descuento del 1.5%, propuesto por la actora, era la que ofrecía un menor precio, por lo cual el acto de adjudicación se encontraba falsamente motivado. Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda (folios 183 a 197, cuaderno 1). El apoderado del demandado manifestó que la presentación del balance general no era requisito exigido a los proponentes en el pliego de condiciones. La adjudicación del contrato a Dicolvip por ser la propuesta más favorable, no había sido desvirtuada en el desarrollo del proceso, como tampoco se probó algún perjuicio sufrido por la demandante. Agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era la vía procesal adecuada y que, en todo caso, se encontraba caducada al momento de presentación de la demanda (folios 204 a 205 (sic), cuaderno 1). La Consejera María Elena Giraldo Gómez se declaró impedida, por haber conocido del proceso en primera instancia. El impedimento fue aceptado, mediante auto de nueve de septiembre de 1999 (folios 209 y 210, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Debe aclararse, en primer lugar, que los cargos aducidos por la sociedad demandante respecto de los actos cuya nulidad se pretende, se reducen solamente a uno: la ilegalidad de la adjudicación del contrato a Dincolvip, cuando la propuesta presentada por Asocecol ofrecía un mejor precio y daba garantía de solvencia económica. Tiene razón el Tribunal al considerar que los cargos de ilegalidad, expedición irregular, y desviación de poder no fueron sustentados por la actora y que la controversia se reduce al punto ya enunciado, que, en términos estrictos, tiene que ver con la falsa motivación del acto.

El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Dicha regla es aplicable en el presente caso, dado que la controversia central del mismo gira alrededor de la propuesta presentada por ASOCECOL LTDA, en la licitación pública N° SSB-SG-003-87 del Servicio de Salud de Bogotá D.E., la cual no fue aportada al proceso. Según la actora, en dicha propuesta se ofreció un descuento del 1.5% sobre el valor total del contrato, y además, se acreditó solvencia económica, fundamentada en la presentación del balance general de la sociedad. Ambas condiciones implicaban que la suya era mejor propuesta que la presentada por Dincolvip Ltda., firma a la que se adjudicó finalmente el contrato de vigilancia previsto en dicha licitación. La oferta de ASOCECOL Ltda. no se encuentra en el proceso, por lo que resulta imposible acreditar lo afirmado por la parte actora, tanto en la

demanda como en la sustentación del recurso de apelación. En efecto, la propuesta de ASOCECOL Ltda. no se adjuntó a la demanda. En la solicitud de pruebas, la actora pidió que se oficiara a la Secretaria de Salud de Bogotá, para que allegara los antecedentes administrativos de la licitación controvertida, entre las cuales se comprendían “las diferentes propuestas que se presentaron” (folio 11, cuaderno1). En el auto de 23 de junio de 1994, se decretó la practica de dicha prueba (folios 127 y 128, cuaderno 1). Sin embargo, en los antecedentes enviados por la Secretaría de Salud, el 26 de octubre siguiente, no se incluyó la propuesta controvertida (folios 27 a 67, cuaderno 3). Así mismo, en la sentencia de primera instancia se anotó sobre el punto lo siguiente: “[S]e observa que aunque hubiere demostrado la demandante que su oferta era de menor precio, no aportó ninguna prueba de la que se pudiera inferir que su oferta presentaba las mejores condiciones generales que las de su adversario” (folio 164, cuaderno 1). Advertida la Sala sobre la ausencia de la propuesta presentada por la actora, conforme al artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al demandado copia de dicho documento, en auto de 19 de septiembre de 2002 (folio 212, cuaderno 1). Mediante comunicación de siete de noviembre siguiente, la Secretaría de Salud respondió que la propuesta no reposaba en sus archivos (folio 215, cuaderno 1). Sin dicho documento no es posible corroborar la veracidad de lo

afirmado por la demandante. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma, pues, no allegó al proceso la propuesta que, según su dicho, ofrecía las condiciones más favorables, elemento indispensable para acreditar los cargos contra los actos administrativos impugnados. La Sala confirmará, entonces, la sentencia impugnada, al no haberse probado los hechos que fundamentaban las pretensiones de la sociedad demandante. Por último, debe anotarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se encontraba caducada al momento de la presentación de la demanda, dado que entre la presentación de la demanda, primero de junio de 1988, y el primer acto impugnado, el acta 315, de 10 de febrero de 1988, no habían trascurrido los cuatro meses prescritos en el numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 22 de febrero de 1996, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CUMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección

RICARDO HOYOS DUQUE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA