CE-25000-23-26-000-1990-06744-01(12287)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / CUANTÍA DE

LAS PRETENSIONES / CUANTÍA DEL PROCESO / MARCO FUNDAMENTAL

DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ALCANCE DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUANTÍA DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / NORMATIVIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Teniendo en cuenta la cuantía de la condena impuesta por el a quo, se advierte, en primer lugar, que esta Sala sólo tiene competencia para conocer, en segunda instancia, los aspectos objeto del recurso de apelación interpuesto, dado que, conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia, no procede, en este caso, la consulta en favor de la entidad demandada. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso (…). Y con anterioridad a la expedición de la citada ley, esta Sala precisó, en varios pronunciamientos, que, con el fin de establecer la procedencia de la consulta,

debía tenerse en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, en la fecha del fallo, no debía surtirse tal grado de jurisdicción, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia. En este caso, mediante sentencia del 9 de mayo de 1996, se condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante (…). Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en única instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía no excediera de $13.446.000.oo., es claro que la sentencia del a quo no es consultable.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 597 DE

1988

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia, auto del 18 de noviembre de 1994, Exp. 10221, C.P. Daniel

Suárez Hernández.

RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN /

FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE NON

REFORMATIO IN PEJUS / PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS /

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL

DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA

FUNCIONAL / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES EN EL

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA

DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ

[E]n cumplimiento del principio de no reformatio in pejus y conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por ello, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Cosa distinta sucede cuando ambas partes han apelado, caso en el cual el superior puede resolver sin limitaciones, o cuando la demandante apela y debe surtirse la consulta en favor de la administración, evento en el que la competencia del ad quem debe sujetarse a diferentes criterios, teniendo en cuenta el objeto de la apelación interpuesta. En el presente caso, como sólo la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, y lo hizo manifestando su desacuerdo, exclusivamente, respecto del monto de la condena impuesta por concepto de los perjuicios morales causados, y de la negación de la pretensión referida a la indemnización del perjuicio material,

la Sala se limitará al estudio de estos aspectos. No se harán, entonces, consideraciones sobre la existencia de los elementos de la responsabilidad del Estado, los cuales encontró acreditados el a quo, mediante argumentación que no ha sido cuestionada por las partes del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / OBLIGACIÓN DE MEDIO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAMBIO DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA Sin perjuicio de lo que acaba de expresarse y con el único fin de precisar algunos aspectos relacionados con el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad del Estado por daños causados en desarrollo de la prestación del servicio de salud, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. (…) Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización

se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad médica ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 14 de junio de 2001, Exp. 11901, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL

SERVICIO / SERVICIO DE SALUD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / DEMANDADO / DEBERES DEL DEMANDADO En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos

que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[N]o todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más

ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EFECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / INDICIO / PRUEBA

INDICIARIA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA INDICIARIA /

PRESUNCIÓN LEGAL / REGLAS DE LA EXPERIENCIA

[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es carga de las partes demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así, el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por aquéllas, como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo imponga. De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones legales y aquéllas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio probatorio

regulado por nuestra legislación procesal civil. Así, mientras que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan, tratándose de indicios, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la generalidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

APRECIACIÓN DEL INDICIO / CONCEPTO DE INDICIO / CONCEPTO DE PRUEBA INDICIARIA / EXISTENCIA DEL INDICIO / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / JUSTIFICACIÓN DEL INDICIO / LÓGICA DEL

INDICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA

INDICIARIA / REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO A LA SALUD / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD / DAÑO A LA SALUD DE LA ESPOSA

DEL PACIENTE / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD /

RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD

[L]os indicios constituyen un medio de prueba de gran importancia, tratándose de la demostración del perjuicio moral, el cual, por su propia naturaleza, en cuanto

afecta la vida interior de las personas, puede resultar de difícil demostración por medios directos. Y en los casos en que el afectado ha sufrido un daño en su salud, generalmente la presunción del perjuicio moral puede construirse, con fundamento en la prueba del daño físico sufrido por él. En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida tiene carácter permanente y resulta tan grave que afecta aspectos importantes de su vida.

PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / PERJUICIO MORAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / GRAVEDAD DE LAS LESIONES

FÍSICAS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA

[E]s claro que la tasación del perjuicio extrapatrimonial, dada su especial naturaleza y el objetivo de la indemnización, que no puede ser sino compensatorio, corresponde al juzgador, quien, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer, en cada situación concreta, el valor que corresponda. En cada caso, deberán tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, conforme a lo que se encuentre demostrado en el proceso.

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / CIRUGÍA FUNCIONAL /

INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA PROFESIONAL / INTERVENCIÓN

QUIRÚRGICA AL RECLUSO / OBLITO QUIRÚRGICO / PROCEDIMIENTO

MÉDICO Y QUIRÚRGICO ESTÉTICO / PROCEDIMIENTO MÉDICO Y

QUIRÚRGICO ESTÉTICO PARA MENOR DE EDAD / PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / SUMINISTRO DE ELEMENTOS MÉDICO QUIRÚRGICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA EN

EL SERVICIO HOSPITALARIO / MEDIOS DE PRUEBA / SERVICIO MÉDICO

HOSPITALARIO / NEGLIGENCIA MÉDICA / VIGILANCIA DEL PACIENTE /

DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DEL DAÑO MORAL Resulta evidente, entonces, que la señora (…) se vio obligada a someterse, con posterioridad a la cirugía practicada el 6 de septiembre de 1988, aproximadamente a siete procedimientos quirúrgicos adicionales, con el fin de corregir la lesión causada en aquélla y atender los múltiples episodios de “colangitis” (…). Algunos de dichos procedimientos, inclusive, no resultaron exitosos, y otros sólo tuvieron buenos resultados durante cortos períodos, por lo cual fue necesario, finalmente, implantarle la prótesis de “Gianturco”, que tuvo resultados satisfactorios durante los cuatro años y medio siguientes. Estos procedimientos implicaron la hospitalización de la paciente en muchas ocasiones,

(…) lo que, sin duda, le generó grandes incomodidades y sufrimientos-, y el sometimiento a delicados procesos de recuperación en su casa, varios de los cuales le exigieron cuidados especialmente molestos para el manejo adecuado de elementos extraños implantados en su cuerpo, y seguramente tuvieron efectos negativos importantes, además, en la relación de la señora (…) con otras personas y, como lo sugiere la demanda, muy probablemente afectaron sus relaciones íntimas. Adicionalmente, el hecho de que la perturbación funcional de su órgano de la digestión sea permanente, como lo dictaminó el experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como la presencia de cicatrices en el cuerpo de la paciente, que alteran ostensiblemente su anatomía corporal, permite considerar que la afectación moral se extenderá también en el tiempo.

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN DEL

MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPES DE LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / TOPES MÁXIMOS DEL PERJUICIO MORAL /

NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CRITERIO DEL JUEZ / ARBITRIO JUDICIAL / FACULTADES DEL JUEZ /

MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONDENA

CONTRA EL ESTADO / CRITERIO DEL JUEZ GRAMOS ORO / SALARÍA MÍNIMO MENSUAL / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / INTENSIDAD DEL DAÑO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / / INDEBIDA ATENCIÓN AL

PACIENTE / NEGLIGENCIA MÉDICA / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE

[E]ncuentra la Sala acreditado que el perjuicio moral sufrido por la señora (…), con posterioridad al 6 de septiembre de 1988 -fecha en la que se produjo la falla del servicio que le dio origen-, es de gran intensidad, y que no existen condiciones propicias para que aquél deje de presentarse en el futuro, dado que, por el contrario, las especiales circunstancias que determinan la afectación de su salud implican que dicho perjuicio se extienda por el resto de su vida. Ahora bien, en relación con la cuantía de la indemnización que debe reconocerse, se advierte que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral ver sentencia

del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / CONCEPTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / APELANTE ÚNICO / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL

RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DE LA

FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / PERJUICIO INMATERIAL /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA /

DAÑO INMATERIAL / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON

OCASIÓN DEL DAÑO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO

INMATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL

[E]n el acápite de hechos, se alude a la alteración de la vida exterior de la paciente, concretamente en lo que respecta a las molestias que implica el manejo de la bolsa de colostomía que le fue implantada en una de las cirugías practicadas, así como a la afectación que, por la presencia del mismo elemento, se produjo en sus relaciones íntimas. Estas circunstancias hacen referencia, sin duda, a la alteración de la vida exterior de la demandante, que da lugar a la

configuración de un perjuicio extrapatrimonial diferente del moral. Podría, entonces, interpretarse la demanda, entendiendo que la petición relativa a la indemnización de los perjuicios morales se refiere no sólo a la reparación de las afectaciones sufridas por la paciente en sus sentimientos, sino también de aquéllas que se manifiestan en su relación con los demás y con las cosas del mundo. No obstante lo anterior, es claro que, aun efectuando la interpretación de la demanda, en la forma indicada, la cuantía de la condena por concepto del perjuicio extrapatrimonial sufrido por la demandante -incluidos en esta categoría el perjuicio moral y el perjuicio a la vida de relaciónno podría exceder la suma equivalente a mil gramos de oro, dado que es ése el valor de la pretensión formulada. De otra manera, como se ha advertido, se vulneraría el principio de la congruencia. Así las cosas y dado que se impondrá, por concepto del perjuicio moral sufrido por la actora, el valor total solicitado en la demanda, carece de sentido evaluar la intensidad del perjuicio a la vida de relación, para establecer la cuantía de la indemnización que por tal concepto pudiera ordenarse.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño a la vida en relación ver sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 25 de enero de 2001, Exp. 11413, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / PERJUICIO MORAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / CONCEPTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN /

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / PERJUICIO

INMATERIAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA

DEMANDA / DAÑO INMATERIAL / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO Se advierte, finalmente, que lo que se acaba de expresar no obsta para que la determinación de la existencia del perjuicio a la vida de relación pueda servir como elemento para inferir la existencia de un perjuicio moral, como ocurre en este caso, en cuanto se plantea que la alteración de las condiciones de vida de la señora (…), causadas especialmente por el manejo de la bolsa de colostomía que tuvo durante algún tiempo, permite inferir que sufrió, a su vez, una afectación de su vida interior, manifestada en sufrimiento, depresión y desánimo, entre otros sentimientos negativos. A ello parece referirse el apelante cuando expresa que debe elevarse la condena impuesta por el Tribunal, por concepto de perjuicios morales, “ya que no se tuvo en cuenta el daño fisiológico como generador del perjuicio”.

IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE NEGADO / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / VÍCTIMA DIRECTA / NÚCLEO FAMILIAR /

FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA No se ve, en cambio, cómo podría presentarse un lucro cesante para la propia víctima, en las condiciones anotadas, consistente en lo dejado de percibir por virtud de la disminución de la expectativa de su vida probable. (…) [N]o obra en el proceso certificación alguna sobre la disminución de la vida probable de la actora y, excediendo el objetivo de la prueba decretada, procedieron a calcular el daño material sufrido por ésta, teniendo en cuenta el período de la incapacidad médico legal establecida como definitiva por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

DAÑO EMERGENTE / GASTOS MÉDICOS / FALTA DE PRUEBA / NEGACIÓN

DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE /

IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE

[D]ado que en el recurso de apelación se solicita, de manera genérica, modificar el fallo apelado, con el fin de ordenar el reconocimiento de los perjuicios materiales, debe anotarse que si bien en la demanda se expresa que la señora (…) tuvo que incurrir en cuantiosos gastos, para cubrir el valor de los implementos quirúrgicos necesarios para su atención hospitalaria, así como el de las bolsas de colostomía que debió utilizar, las cuales debían ser traídas del exterior, y se afirma también que se vio obligada a solicitar los servicios médicos y hospitalarios

del Centro Médico de los Andes, asumiendo los costos respectivos, no se aportó al proceso prueba alguna de que aquélla hubiera efectuado pagos por los conceptos indicados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-1990-06744-01(12287)

Actor: GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 el mayo de 1996 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO.- Declárase al Instituto de Seguros Sociales - ISSadministrativamente responsable por la lesión causada a GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO el 6 de septiembre de 1988, cuando al ser intervenida quirúrgicamente de la vesícula biliar (colecistectomía) se le seccionó el conducto biliar principal (colédoco).

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Instituto de Seguros Sociales - ISS - a pagar a GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO, como indemnización de perjuicios morales subjetivos, el equivalente a ochocientos (800) gramos de oro, cuyo valor se determinará conforme a certificación que para el efecto expida el Banco de la República

para la fecha de ejecutoria de esta providencia. TERCERO.- Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. CUARTO.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin condena en costas”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 1990 (folios 2 a 25), por medio de apoderado, la señora Gloria Elena Montoya de Botero solicitó que se declarara responsable al Instituto de Seguros Sociales (ISS) “de la totalidad de los daños y perjuicios que ha sufrido y continuará padeciendo... como consecuencia de la falla del servicio (falla médica), ocurrida el día 6 de septiembre de 1988, al ser operada de la vesícula biliar (colecistectomía) en el Hospital dela Samaritana por cuenta del ISS”. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagarle, por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente a mil gramos de oro, en la fecha de ejecutoria de la sentencia, y por concepto de perjuicios materiales, “la suma en pesos que se determine dentro del proceso o en incidente posterior...”.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: a. La señora Gloria Elena Montoya de Botero se hospitalizó el 5 de septiembre de 1988, en el Hospital La Samaritana, en el pabellón del ISS, como afiliada a este instituto. Ingresó con cuadro compatible con

colelitiasis sintomática y tuvo valoración prequirúrgica normal. b. El 6 de septiembre de 1988, el médico cirujano Álvaro Caro le practicó una colecistectomía (operación de la vesícula biliar). c. El 12 de septiembre siguiente, se le practicó una colangiografía percutánea, que mostró la existencia de una lesión en el colédoco, por lo cual fue llevada inmediatamente a cirugía, para practicarle una hepatoyeyunostomía en Y de Roux. d. Posteriormente, fue necesario colocarle un catéter subclavio, que requirió punción bilateral, y la paciente presentó complicaciones, por lo cual fue necesario colocarle un tubo de tórax bilateral. Luego se inició nutrición parenteral total, terapia antibiótica y soporte inotrópico (digital). e. La paciente presentó dos fístulas biliocutáneas, a partir de la anastomosis, de alto flujo. f. El 30 de septiembre de 1988, se le dio salida a la paciente, para manejo ambulatorio de las dos fístulas bilicentéricas, que tuvieron una producción activa durante el mes de octubre siguiente. En los primeros quince días de noviembre, el drenaje de las fístulas disminuyó, y una de las dos se cerró completamente, pero la otra quedó activa. g. La fístula con la que quedó la paciente tuvo por causa una lesión intraoperatoria de la vía biliar, por una errada práctica quirúrgica. “La operación no se efectuó con las debidas precauciones, como lo exigen las normas de cirugía de esta región, o la paciente fue operada por un

inexperto que además no siguió los delineamientos quirúrgicos estatuidos desde hace más de un siglo”. h. Como consecuencia de dicha práctica errada, la señora Montoya tiene que usar -y tendrá que seguir usando por el resto de su vidauna bolsa de colostomía (implemento o recipiente adherido al abdomen, donde se depositan las secreciones hepáticas y gástricas), lo cual es muy molesto, incómodo y deprimente. Los catéteres de dicha bolsa deben ser desinfectados periódicamente y la paciente debe hacerse curaciones diarias, soportando la molestia que ello implica. Además, esto genera para ella cuantiosos gastos, dado que debe comprar los implementos quirúrgicos y las mismas bolsas, que deben ser encargadas al exterior. El empleo de la bolsa citada afecta la vida de la paciente, dado que “sus relaciones íntimas se han visto notoriamente afectadas y ella se siente sicológica y anímicamente muy mal”.

1. La paciente presenta infecciones frecuentes, que la obligan a hospitalizarse. Últimamente es atendida en el Centro Médico de Los Andes, donde debe asumir los costos respectivos. Lo anterior debido a la desconfianza justificada que ahora tiene en la calidad de los servicios del ISS.

j. Como consecuencia de lo anterior, tarde o temprano, la señora Montoya sufrirá una cirrosis, enfermedad con consecuencias fatales e el 100% de los casos. Así, su vida probable se disminuirá considerablemente, y ella es consciente de esto, dado que, por su profesión (citotecnóloga), conoce los pormenores de lo ocurrido, lo que

le genera “permanente depresión y angustia, con grave detrimento de su siquis”. k. “Al mermarse su vida probable, su productividad laboral se ve afectada notoriamente... su expectativa de vida será mucho menor y sus ingresos laborales los podrá recibir por un lapso igualmente menor. En consecuencia, esa diferencia deberá ser indemnizada...”. l. Los ingresos mensuales de la señora Montoya, derivados del ejercicio de su profesión como citotecnóloga, son aproximadamente de $350.000.oo.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El auto admisorio de la demanda fue notificado en debida forma; la entidad demandada, sin embargo, guardó silencio dentro del término de fijación en lista (folios 45 y 46)

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 9 de abril de 1991 y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 47, 48, 267 a 270 y 289). Dentro del término respectivo, sólo intervino la parte actora, quien consideró que la responsabilidad de la entidad demandada se encuentra acreditada, con fundamento en la historia clínica aportada, el testimonio del médico Valbuena Rodríguez y los dictámenes rendidos dentro del proceso por el Instituto de Medicina Legal, que concluyen que existió una falla médica, y no fueron objetados por aquélla. Llamó la atención sobre el concepto contenido en el último de dichos dictámenes, en el sentido