CE-25000-23-26-000-1991-07254-01(20373)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2.011) Expediente 25000-23-26-000-1991-07254-01 (20.373)

Actor COMPAÑÍA DE SEGUROS LA FENIX DE COLOMBIA

S.A. Demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Acción REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 6 de febrero de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección TerceraSubsección B, por medio de la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y se denegaron las pretensiones de la demanda. I.-ANTECEDENTES La Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S.A., quien actúa en calidad de subrogataria de Industrias Gran Colombia S.A., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra del Instituto de Seguros Sociales, solicitó que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de índole económica ocasionados por razón de la falla en el servicio en que incurrió entre agosto de 1998 y octubre de 1999, en relación con los cobros y pagos por concepto de aportes patrono laborales de Industrias Gran Colombia S.A., correspondientes a los ciclos 8 a 12 de 1998 y 1

a 3 de 1999. Consecuencialmente solicitó que se la condene a pagar a su favor, en calidad de subrogataria legal de Industrias Gran Colombia S.A., el valor de los perjuicios causados que aquella pagó como indemnización por concepto de abuso de confianza en el monto de diez millones de pesos, más su actualización e intereses. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: El Instituto de Seguros Sociales, a mediados de 1998, enviaba a Industrias Gran Colombia S.A., cuentas de cobro por concepto de aportes patrono laborales mensuales, con la instrucción de que el pago debía efectuarse en el Banco de Comercio, lo que ocurrió efectivamente para el pago de los ciclos 8 a 12 de 1998 y 1 a 3 de 1999. En cada una de las mencionadas cuentas de cobro Industrias Gran Colombia S.A., aparecía al día en el pago de los aportes correspondientes a los ciclos anteriores y como corroboración parcial de lo anotado, el Instituto de Seguros Sociales le expidió el 16 de abril de 1989 el certificado de paz y salvo No. 0025021, por concepto de aportes patronales hasta diciembre 31 de 1998. Industrias Gran Colombia S.A., pagó cada una de las cuentas de cobro correspondientes a los ciclos antes mencionados, a través de cheques de gerencia del Banco de Colombia, girados a favor del Banco de Comercio con el sello “páguese únicamente al primer beneficiario”, cuentas en las que aparecía estampado el sello de

recibido con la firma del cajero del Banco de Comercio, así como el timbre de la máquina registradora. Dicho procedimiento se llevó a cabo para el pago del ciclo correspondiente al mes de abril de 1989, según cuenta de cobro en la que Industrias Gran Colombia aparecía al día, sin embargo, el 31 de mayo de 1999 el Banco de Colombia le hizo saber que el cheque de gerencia con destino al pago de los aportes se intentaba cobrar en forma irregular, al haber llegado por canje para ser pagado a una persona natural. Industrias Gran Colombia S.A., solicitó al Banco de Colombia abstenerse de pagar y anular el cheque de gerencia, puso en conocimiento del Instituto de Seguros Sociales la irregularidad y presentó denuncia penal en relación con estos hechos. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales suspendió el suministro de las tarjetas a los empleados de Industrias Gran Colombia S.A., hasta que se aclarara el estado de cuenta de la empresa y como resultado de las investigaciones adelantadas por el Instituto, le suministró a la empresa el 30 de junio de 1999 un estado de cuenta en el que aparecía como deudora de los ciclos 2 y 3 de 1989, los que procedió la empresa a pagar por segunda vez. Posteriormente, en septiembre de 1989, como conclusión de sus investigaciones el Instituto determinó que la empresa también adeudaba los ciclos 8 a 12 de 1988 y 1 de 1989, los que fueron pagados nuevamente por Industrias Gran Colombia S.A. el 25 de septiembre de 1989. En razón de las pérdidas sufridas, Industrias Gran Colombia S.A., quien se encontraba amparada por una póliza de seguro de

manejo global, reclamó y obtuvo de Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S.A., el pago de la correspondiente indemnización por abuso de confianza. La demanda presentada el 20 de junio de 19911, previa corrección fue admitida por auto del 23 de octubre de la misma anualidad2 y notificada en legal forma al Instituto del Seguro Social, el día 24 de abril de 19913 y al Ministerio Público el 14 de noviembre de las mismas calendas4. 1 Folio 14 vto del cuaderno principal No.1. 2 Folios 40 del cuaderno principal No.1. 3 Folio 42 del cuaderno principal No.1. 4 Folio 40 vto del cuaderno principal No.1. La parte actora presentó adición de la demanda el 30 de junio de 19925, la que fue admitida con auto de 10 de julio de 19926 y debidamente notificada al Ministerio Público y a la entidad demandada7. El Instituto de Seguros Sociales dio contestación a la demanda inicial y su adición para oponerse a las pretensiones8 y, respecto de los hechos, dijo no constarle la mayoría de ellos y que se atendría a lo probado en el proceso. Propuso como excepciones las de caducidad de la acción, falta de legitimación por activa por ausencia de los requisitos necesarios para la operancia de la subrogación y la inexistencia de responsabilidad administrativa por hecho de un tercero. En cuanto a la caducidad señaló que los hechos en que presuntamente resulta implicada la responsabilidad de la administración ocurrieron entre agosto de 1998 y abril de 1989, mes

en el que se expidió la última de las cuentas de cobro para el pago de aportes a cargo de Gran Colombia S.A., por lo que al presentarse la demanda el 20 de junio de 1991, ya habían transcurrido los dos años contemplados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin que existiera interrupción a 5 folios 48 a 59 del cuaderno principal No. 1. 6 Folio 72 del cuaderno principal No. 1. 7 El Ministerio Público fue notificado el 13 de agosto de 1992 -Folio 72 vto del cuaderno principal No. 1y el Instituto del Seguro Social fue notificado el 21 de octubre de 1992 -Folio 75 del cuaderno principal No. 1-. 8 Folios 60 a 64 y 83 a 90 del cuaderno principal No. 1. favor de la demandante, ya que al obrar como subrogataria de las acciones que se encontraban en cabeza de Industrias Gran Colombia S.A. le corresponden las mismas cargas procesales derivadas de tales acciones. Respecto a la falta de legitimación por activa manifestó que la subrogación tiene fundamento en el artículo 1096 del Código de Comercio, disposición que exige que el pago efectuado deber ser válido, en concordancia con el artículo 1666 del Código Civil, por manera que el pago debe tener origen en el contrato de seguro y con ocasión del cumplimiento de la obligación de indemnizar en cabeza del asegurador. Concluyó que al estudiar las condiciones de la póliza de manejo global contratada por Industrias Gran Colombia S.A., se desprende que no amparaba el fraude cometido en su contra y del cual dan cuenta los hechos de la demanda, pues

en la apropiación del pago de aportes se presume la participación de empleados del Banco de Comercio y del Instituto de Seguros Sociales, no de empleados de la compañía asegurada, que era el riesgo específicamente cubierto por el contrato de seguro, de modo que el pago efectuado no tuvo por origen el citado contrato y en consecuencia no puede predicarse que fuera valido para generar una subrogación legal. Finalmente, sobre la inexistencia de responsabilidad por el hecho de un tercero, expuso la demandada que al analizar las obligaciones de las partes intervinientes en el cumplimiento de la obligación patronal es claro que el Banco de Comercio obraba como un mandatario para realizar el pago efectivo al Instituto de Seguros Sociales, por tanto, al incumplir con su obligación incurrió en negligencia grave que ocasionó los perjuicios pretendidos por la demandante ya que de haber actuado con diligencia el fraude no hubiera sido posible, situación que rompe el nexo de causalidad entre el hecho de la administración y el daño causado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 2 de marzo de 1993, abrió el proceso a pruebas, decretando las solicitadas por las partes9. Concluido el término probatorio, por auto de 9 de diciembre de 1997 se dispuso convocar a las partes para audiencia de conciliación10, la que se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio11. Posteriormente, con auto de 1 de agosto de 2000, se corrió traslado para alegar de conclusión12, oportunidad procesal en la que sólo se pronunció la parte actora para reiterar los argumentos expuestos en la demanda y agregar que en la defraudación intervino el

mensajero externo de Industrias Gran Colombia S.A., tal como se demostró y obra en la reclamación presentada ante la Compañía de Seguros la Fénix de Colombia. 9 Folio 109 a 111 del cuaderno principal No. 1. 10 Folio 145 del cuaderno principal No. 1. 11 Folios 149 y 150 del cuaderno principal No. 1. 12 Folio 159 del cuaderno principal No. 1. El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia proferida el 6 de febrero de 200113, resolvió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y denegar las pretensiones de la demanda, por considerar demostrado que la defraudación ocurrió con participación de personal de la propia empresa Industrias Gran Colombia S.A., -su mensajero externoy con colaboración de empleados del Seguro Social que alteraban los mecanismos del sistema de control, apropiándose de los dineros correspondientes a los aportes de muchas empresas, según lo informó el Subgerente Financiero de la entidad. Destacó el a quo que la demandante pagó a Industrias Gran Colombia S.A., el valor correspondiente por la realización del riesgo asegurado, esto es la apropiación indebida de dineros como consecuencia de un abuso de confianza por parte de uno de sus empleados, conducta que verifica la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza a favor de la empresa. Dijo el Tribunal que los artículos 1096 y siguientes de Código de

Comercio establecen las reglas para la subrogación del asegurador 13 Folios 177 a 186 del cuaderno principal No. 2. en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro, subrogación que se encuentra determinada por el objeto del contrato de seguros, esto es, la posibilidad de repetir en contra de las personas indicadas y por las conductas que se pacten en el respectivo contrato, por lo cual, una vez ocurrido el siniestro la aseguradora sólo estaba legitimada para repetir en contra de los empleados de la empresa asegurada, cuando a ellos le fueran imputables las conductas descritas. Concluyó afirmando que el contrato limita la subrogación cuando el hecho es producido por otras personas, de manera que no es procedente que la aseguradora, como subrogataria de su asegurada, ejerciera derechos en contra de personas ajenas al objeto del contrato, ya que sólo podía hacerlo en contra de los empleados de Industrias Gran Colombia S.A., responsables del siniestro y no contra las demás personas que intervinieron en las presuntas conductas ilícitas que perjudicaron a la asegurada.

I.II.- EL RECURSO DE APELACION

1. El recurso de la parte demandante De manera oportuna14, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, para solicitar su revocatoria y que se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda. 14 Recurso presentado el 1° de marzo de 2001 obrante a folio 192 del cuaderno

principal No. 2, debidamente sustentado en escrito que obra de folios 200 a 211 del mismo cuaderno. En la sustentación del recurso, el apelante criticó la posición del a

quo, en el sentido de interpretar de forma restrictiva el artículo 1066 del Código de Comercio para considerar que el responsable del siniestro contra el cual podía dirigirse el asegurador sólo podrá serlo, en el presente caso, el empleado que incurrió en abuso de confianza. Expuso que debe distinguirse entre la obligación contractual del asegurador de pagar la indemnización y la obligación de reparar el daño que surge para el tercero causante del daño, como consecuencia de la realización del siniestro, obligación de carácter extracontractual de la cual es acreedor el asegurado perjudicado por el siniestro y que se rige por las reglas generales de este tipo de responsabilidad, derechos de la víctima asegurada en los que por ministerio de la ley se subroga el asegurador que paga la indemnización. Sobre la responsabilidad de la demandada señaló que todo el montaje de la defraudación estuvo basado en la expedición de cuentas de cobro mensuales en las que Industrias Gran Colombia aparecía al día en sus pagos, lo que incluso llevó a la expedición de un paz y salvo el 16 de abril de 1989, respecto de los aportes patronales hasta diciembre 31 de 1988, de manera que si no se hubieran expedido las mencionadas cuentas de cobro, el fraude no hubiera sido posible, falla en el servicio que es determinante en la producción del daño dada la presunta participación activa de funcionarios del Instituto de Seguros Sociales, pues no de otra manera se pudo mantener durante once meses en sus pantallas la vigencia de los pagos hechos por Industrias Gran Colombia S.A. y expedir los correspondientes certificados.

2. El trámite de segunda instancia

El recurso planteado en los términos expuestos, fue admitido por auto del 17 de julio de 200115 y, mediante proveído del 17 de agosto del mismo año,16 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. Esta oportunidad procesal fue utilizada por la parte actora para reiterar literalmente los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en

15 Folio 213 del cuaderno principal No. 2. 16 Folio 215 del cuaderno principal No. 2. contra de la sentencia proferida el 6 de febrero de 2.001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección TerceraSubsección B, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 20 de junio de 1991 y la pretensión mayor se estimó en la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) por concepto de perjuicios materiales, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $4.900.00017.

2. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina, entre otras cosas, en la presunta falla en el servicio en que habría incurrido la demandada, al generar cuentas de cobro en donde se reportaba que la empresa se encontraba al día en sus obligaciones, cosa contraria a la realidad y que sólo vino a conocer Industrias Gran Colombia S.A., con ocasión de la comunicación de 30 de junio de 1989, y como quiera que la 17 Decreto 597 de 1988. demanda se interpuso el 20 de junio de 199118, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley. Valga señalar que la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada no fue materia de pronunciamiento por el a quo, por lo que la Sala tiene por enmendada esta falencia con el presente análisis.

3. El caso concreto La controversia planteada se centra, de un lado, en determinar si es imputable al Instituto de Seguros Sociales, a título de falla en el servicio, el daño alegado por un asegurador, en virtud del pago de la indemnización que hiciera al beneficiario del contrato de seguro, quien se dice perdió unos dineros por acción de uno de sus empleados a consecuencia de un abuso de confianza, riesgo cubierto por la respectiva póliza.

Antes de proceder al análisis de fondo la Sala se referirá a los siguientes aspectos: 3.1. La valoración probatoria en el presente asunto Considera la Sala necesario establecer cuáles son los medios probatorios que servirán de soporte a la decisión, teniendo en cuenta los mandatos señalados en el Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios contencioso administrativos en materia 18 Folio 14 vto del cuaderno principal No.1. probatoria, en virtud de lo contemplado en los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo19. Es pertinente entonces destacar que la codificación procesal civil establece en su artículo 174 el principio de necesidad de la prueba, que impone al juzgador el deber de decidir exclusivamente con base en las pruebas que hayan sido allegadas al proceso de manera regular y en forma oportuna, aspecto que tiene íntima relación con el derecho al debido proceso y sus garantías de publicidad y contradicción de la prueba, en consonancia con la carga probatoria que es consustancial a las partes en aras de sacar avante sus intereses en litigio20. 19 Las normas en cita disponen: “Artículo 168. Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. Artículo 267. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea

compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” 20 Al respecto el Código de Procedimiento Civil establece: “Artículo 174. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” “Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” “Artículo 183. Oportunidades probatorias (Antes de la modificación realizada por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003). Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este Código.” Sobre este aspecto la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado21: “Así las cosas, las pruebas producidas, con el objeto de que cumplan con su función de llevar al juez el grado de convicción suficiente para que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia, además de ser conducentes y eficaces, deben allegarse o practicarse en los términos y condiciones establecidos de antemano en el ordenamiento positivo, ya que de lo contrario no es posible que cumplan la función señalada, y así lo estipula el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil al tenor del cual “toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso". Dicho de otra manera, el postulado de libertad de convicción

del juez en el que sin duda tiene inspiración general el texto del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, se aplica a las pruebas que han sido adquiridas para el proceso respetando la ley que fija el procedimiento para hacerlo, no así a aquellas que si se hubiere tributado a esa misma legislación la observancia debida, no habrían sido siquiera admitidas”. Por su parte, la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación jurisprudencial señaló22: “(...), si bien es cierto que la Constitución en su artículo 228 establece que en las actuaciones de la administración de justicia el derecho sustancial prevalece sobre las formas, también lo es que por el fin que estas cumplen en relación con el primero, no pueden ser desconocidas sin fundamento alguno, ni consideradas como normas de categoría inferior. 21 Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de marzo de 1998. Expediente: 4.943.

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 22 Corte Constitucional. Sentencia SU-132, de 26 de febrero de 2002. Magistrado

Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.

La finalidad de las reglas procesales consiste, entonces, en otorgar garantías de certeza a la demostración de los hechos que fundamentan el reconocimiento de los derechos sustanciales y este propósito claramente obtiene respaldo constitucional, como así lo ha expresado esta corporación: ''Una cosa es la primacía del derecho sustancial, como ya se explicó, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la

extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”. Así las cosas, la Sala procederá más adelante al estudio de fondo, de conformidad con la valoración de la prueba oportuna y regularmente allegada, en consonancia con las anteriores consideraciones. 3.2. Sobre la acción de reparación directa por subrogación de derechos del asegurador demandante y la legitimación en la causa por activa23 La demandante, Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S. A., adujo en la demanda que es la subrogataria, por ministerio de la ley, en los derechos de la asegurada Industrias Gran Colombia S.A., contra 23 Sobre este tema pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente: 13251, Consejera ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.; Sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente: 13632, Consejera ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 29 de noviembre de 2006, expediente: 20.954, Consejero Ponente: Dr. Fredy Ibarra Martínez. el Instituto de Seguros Sociales, a quien considera responsable del siniestro, porque pagó la indemnización contemplada por el riesgo asegurado. Contrario a lo expuesto por el a quo, se tiene que la subrogación por pago indemnizatorio es un derecho que otorgan la ley civil y mercantil,

entre otros, contra todos los presuntos responsables del siniestro. En efecto, el Código Civil dispone que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le pagó (artículo 1.666); que la subrogación del tercero en los derechos del acreedor se hace en virtud de la ley o de una convención (artículo 1.667 ib); que la subrogación, legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados. El Código de Comercio, aplicable a la legislación de seguros, prevé a favor del asegurador la subrogación legal en los derechos de su asegurado en aquellos eventos en que aquél pague la indemnización, limitado claro está hasta concurrencia del importe. Le permitirá ejercer las acciones y reclamar contra las personas responsables del siniestro (artículo 1.096). Igualmente indicó que al asegurado se le prohíbe renunciar a sus derechos contra terceros responsables del siniestro, so pena de perder el derecho a la indemnización y de otra, la obligación, a petición del asegurador, de hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de sus derechos derivados de la subrogación so pena de perder o reducir la indemnización (artículos 1.097 y 1.098 ib). Al analizar el tema de la subrogación, con base en dichos Códigos, la doctrina Colombiana ha dicho24: “Si la indemnización a cargo del asegurador... encuentra su origen en la responsabilidad indirecta, la subrogación es viable, sujeta - claro está - a las limitaciones previstas por el art.

1.098, toda vez que “las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere” (C.C., art. 2.352)... La subrogación personal del asegurador en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (art. 1.096), que puede ser general (id, inc. 1°) o especial (id., inc. 2°9, está sujeta a los siguientes presupuestos legales:

A. Subrogación general: La general (a) a la vigencia de un seguro en el momento del siniestro, (b) a la indemnización del daño causado por el siniestro y (c) a la identificación de un responsable civil de este da- ño. a) El titular de la acción subrogatoria no es otro que “el asegurador” vinculado a la víctima del daño por un contrato especí- fico de seguro, que cubra el interés afectado por el siniestro, contra el riesgo que lo ha causado y que haya estado vigente en el momento de su ocurrencia. La subrogación asegurativa solo encuentra su origen legal en el contrato de seguro...Si,...al registrarse el siniestro el contrato no se había celebrado o ya había expirado, no podrá darse la subrogación.... b) El título de la subrogación legal solo se integra con la indemnización efectiva del daño asegurado, esto es, con el pago. 24 Ossa Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Bogotá. Ed. Temis. 1991. Págs. 182, 190 a 193.

No basta el nacimiento de la obligación a cargo del “asegurador”, que deriva de la ocurrencia del siniestro (art. 1.054). Ni la promesa formal de cumplirla. Importa, claro está, que el pago se haga de buena fe y al titular del derecho a la prestación asegurada...Lo que importa en síntesis, como origen de la subrogación, es que el asegurador indemnice al asegurado el mismo daño imputable a la responsabilidad del tercero, con base en el contrato de seguro... c) El tercer presupuesto de la subrogación es que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado o, mejor aún, que dé origen a una acción de responsabilidad civil de este contra aquella. La responsabilidad misma puede ser subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, basarse en la culpa presunta o en la culpa probada, directa o indirecta, porque la ley no distingue. “El asegurador...se subrogará...en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro” (art. 1.096)...por la vía de la subrogación, el asegurado “trasmite” al asegurador, ope legis, su propio derecho, el mismo que le confiere la ley como damnificado por el hecho ilícito. Luego, en ejercicio de la acción subrogatoria, el asegurador debe invocar y probar los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable en armonía con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen. Y, entre ellos, el daño y su magnitud económica. No basta, como es obvio, la

prueba de la indemnización pagada al asegurado en virtud del contrato de seguro que también es necesario, desde luego, como presupuesto y límite de su derecho a la subrogación. Debe probar, además, el derecho del asegurado y su valor.

B. Subrogación especial: En la subrogación especial debe también (a) existir o preexistir un seguro vigente en el momento del siniestro que, con iguales elementos que en la general, esté destinado, más exactamente, haya sido suscrito por el acreedor (tomadorasegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada (art. 1096, inc. 2°), (b) haberse pagado la indemnización por el asegurador y, (c) no haberse extinguido, claro está, la obligación del deudor. Porque, además, en esta hipótesis, se hubiera extinguido también, por falta del interés asegurable, el seguro respectivo. Lo que la ley no exige, como presupuesto en la subrogación especial, es que el siniestro sea imputable a la responsabilidad de un tercero.

Dada su naturaleza, esta circunstancia es irrelevante”. (Se destaca) En el presente caso se encuentra debidamente acreditado en el expediente que la demandante en este juicio fue aseguradora de Industrias Gran Colombia S.A., y que cuando acaeció el siniestro de abuso de confianza le pagó una indemnización a la asegurada. Sobre estas afirmaciones aparece en el proceso que la sociedad Industrias Gran Colombia S.A. suscribió una póliza de seguro de manejo global con la Compañía de Seguros La Fénix de Colombia

S.A., el día 19 de abril de 1988, por $2.000.000.oo como suma asegurada, con una vigencia inicial entre el 31 de enero y el 30 de noviembre de 1988, siendo renovada entre el 30 de noviembre de 1988 y el 30 de noviembre de 1989, contrato de seguro en el que se estipuló lo siguiente25: “Se ampara al Asegurado, con sujeción a las Condiciones de esta Póliza, contra apropiación indebida de dinero u otros bienes de su propiedad que aconteciere como consecuencia 25 De conformidad con la copia auténtica de la Póliza de Seguro de Manejo Global No. 07-31733, obrante de folios 25 a 29 del cuaderno No. 1. de Hurto, Hurto Calificado, Abuso de Confianza, Falsedad y Estafa, de acuerdo con su definición legal, en