CE-25000-23-26-000-1991-07453-01(13749)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENIONES DE

LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INEJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / SENTENCIA QUE ORDENA ESTARSE A LO RESUELTO /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO QUE DECLARA EL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

[E]l contratista propuso la excepción de contrato no cumplido cuando afirmó que fue el incumplimiento del IDU el que determinó la inejecución de la totalidad de la obra contratada y que dio lugar a los actos sancionatorios demandados. (…) El caso concreto versa sobre un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático, como lo es el de obra pública; mediando un acto del cual la administración sancionó el incumplimiento del contratista y unas pretensiones que se fundan, básicamente, en el incumplimiento de la administración. (…) [L]a Sala se estará a lo resuelto en la sentencia 10883 respecto de la ocurrencia de los hechos invocados por el demandante para desvirtuar la legalidad del acto aquí demandado, toda vez que los mismos corresponden a los invocados en aquel proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del incumplimiento de contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 1999, rad. 10131, C. P.

Ricardo Hoyos Duque; del 21 de febrero de 1992, rad. 5857; C. P. Carlos Betancur

Jaramillo; del 14 de septiembre de 2000, rad. 13530, C. P. Ricardo Hoyos Duque y del 15 de marzo de 2001, rad. 13415, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

EN EL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[N]o existieron incumplimientos del IDU que justificaran los incumplimientos en que incurrió el contratista y que fueron sancionados con el acto que se acusa. De conformidad con lo demostrado en el proceso, la Sala concluye que el demandante no desvirtuó la legalidad del acto demandado. La sola presencia de tropiezos en la disposición de los recursos del anticipo para la ejecución del contrato, no justifica el incumplimiento en que incurrió el contratista y que sirvió de fundamento a la multa impuesta mediante el acto acusado. La imposibilidad en que se encontró el interventor para girar los cheques iniciales fue superada rápidamente y no se constituyó en hecho impeditivo para que el contratista ejecutara las prestaciones a su cargo, previstas para esa etapa del contrato. Como se indicó, no es suficiente probar hechos demostrativos de incumplimiento de la entidad, es necesario demostrar que los mismos tuvieron tal importancia que impidieron la ejecución de las obligaciones correlativas a cargo del contratista. En

relación con la oposición de la comunidad a la ejecución del contrato, como se indicó, es cierto que tal hecho se demostró, pero también lo es que se produjo la suspensión del contrato para contrarrestarlo; que se acordó una nueva fecha de terminación del mismo y que el contratista se comprometió a cumplir las obligaciones pactadas en el contrato.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR

VENCIMIENTO DEL PLAZO / ACTO QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / INVERSIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO

[Q]uedó demostrado el incumplimiento de las obligaciones relativas a la presentación de informes de inversión de anticipo y cuentas mensuales de obra, como se indicó en capítulo precedente, puesto que el contratista no presentó los respectivos informes de conformidad con lo dispuesto en el contrato, no acató en oportunidad las correcciones y aclaraciones que se le formularon y, con ello, retrasó también la presentación de las correspondientes cuentas mensuales de obra. En lo que respecta al incremento de personal y del horario de trabajo, también se demostró que el contratista no obstante que se obligó en el contrato a cumplir los requerimientos del interventor en relación con el ritmo de la ejecución del contrato, incumplió el cronograma de trabajos y no acató las solicitudes que se le formularon para que superara el retraso que presentaba. Se tiene así que los

retardos en la ejecución del contrato son imputables, fundamentalmente, a hechos y omisiones del consorcio; quedó señalado en acápites anteriores que el plazo contractual fue prorrogado en diversas ocasiones a solicitud del contratista y con fundamento en hechos que, a excepción de uno, le eran imputables; el contratista no acató las solicitudes que le hizo el interventor para acelerar el ritmo de trabajo incrementando personal y horarios; la obra estuvo en muchas oportunidades sin presencia del profesional residente; se presentaron deficiencias técnicas en obras ejecutadas que no se pudieron recibir, muchas de las cuales tuvieron que rehacerse; no se cumplieron los programas de trabajos e inversiones, etc. Son improcedentes las argumentaciones del contratista, en primer lugar: porque muchos de los hechos que invocó no se presentaron; en segundo lugar: porque algunos que sí se presentaron no tuvieron la entidad necesaria para impedir el cumplimiento oportuno de las prestaciones adquiridas por el consorcio; y en tercer lugar: porque los hechos que si ocurrieron no determinaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. Las omisiones en que incurrió el contratista generaron, como se afirmó en el acto acusado, el incumplimiento de la reprogramación de ejecución de obras, lo que dio lugar a que efectivamente, a la fecha de terminación del plazo contractual no se hubiera ejecutado el total de la obra contratada. (…) Fue entonces tan evidente el incumplimiento del contratista en relación con el programa de trabajos e inversiones, que el día en que finalmente venció el plazo, esto es el 10 de abril de 1989, sólo había ejecutado el

67.7% del total de la obra contratada, restándole aún por ejecutar obra equivalente al 32,3%, conforme consta en el acta N° 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo suscrita por la entidad en esa misma fecha. No existió, por tanto, la alegada extralimitación de funciones que alegó el demandante porque la sanción está plenamente justificada; no se violaron imperativos contractuales ni el principio de la buena fe regulados en el Código Civil, como tampoco el código fiscal del Distrito porque el acto se produjo frente a un incumplimiento demostrado y fue proporcional a la entidad del mismo. Tampoco se presentó la violación de normas de código fiscal toda vez que en el contrato simplemente se desarrollaron algunas de sus disposiciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL

TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD / CAUSALES DE NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL /

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL El cargo formulado en relación con el artículo 298 del Código Fiscal, porque el contrato no estipuló el término para el pago de las cuentas de cobro, habrá de negarse también, en primer lugar, porque, como se indicó, no es causal de nulidad del acto demandado y en segundo lugar, porque la carencia de una estipulación del contrato en tal sentido, por tratarse de un elemento accesorio del mismo, es suplida por la ley. En cuanto a la vulneración de los artículos 315, 317, 323 y 350

fundados en incumplimientos del IDU en relación con el anticipo, el no recibo de obras, la revisión de precios y la función ejercida por el interventor del contrato, la Sala remite a lo expuesto en acápites anteriores y reitera que tales hechos no se presentaron en la forma afirmada por el demandante y que el IDU no incumplió el contrato en esos precisos aspectos. Como el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto demandado, se confirmará la sentencia apelada denegatoria de las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO FISCAL - ARTÍCULO 298 / CÓDIGO FISCALARTÍCULO 315 / CÓDIGO FISCAL - ARTÍCULO 317 / CÓDIGO FISCALARTÍCULO 323 / CÓDIGO FISCAL - ARTÍCULO 350

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07453-01(13749)

Actor: ROMULO TOBO USCATEGUI Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de abril de 1997, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. (fl. 378 c. ppal.)

ANTECEDENTES PROCESALES

I. La demanda Mediante escrito formulado el 4 de octubre de 1991 y corregido el 6 de diciembre siguiente, el señor Rómulo Tobo Uscátegui, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones números 357 y 853 del 19 de mayo y del 4 de octubre de 1989, proferidas por el señor Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá “IDU” por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 048 de 1987, celebrado entre dicho Instituto y el Consorcio conformado por los Iongenieros ROMULO TOBO USCATEGUI y LUIS ANTONIO MANCILLA GONZALEZ y además se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del mismo contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”, a devolverle a los señores ROMULO TOBO USCATEGUI y LUIS ANTONIO MANCILLA GONZALEZ la parte del valor de la cláusula pecuniaria pagada, esto es, la suma de DOS MILLONES CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTO SOCHENTA Y CUATRO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($2.107.884.08), más la corrección monetaria y los intereses, así como el monto de las indemnizaciones por los perjuicios ocasionados ...

TERCERA: Que se condene en costas a la Entidad demandada.” (fls. 3 y 4).

1. Hechos La parte actora fundó las anteriores peticiones en los hechos que la Sala sintetiza así: - El Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el consorcio conformado por los demandantes suscribieron un contrato administrativo de obra pública, identificado con el No. 048 de 1987, por el cual éste último se obligó a construir, a precios unitarios, la primera etapa de la Escuela Llano Oriental,

localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, en la Cra. 8ª con Calle 2ª sur, costado nor-occidental. - El valor del contrato se estimó en la suma de $60.241.157.oo, pero se estipuló que el monto total sería el resultado de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el valor de cada una de ellas. - El plazo acordado para la terminación de la obra, la liquidación del contrato y el otorgamiento de las garantías de estabilidad, pactado en siete meses, debía comenzar a contarse a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra, la cual, a su vez, debía suscribirse dentro de los tres días siguientes a la entrega del anticipo. - El acta de iniciación de las obras se suscribió el 22 de diciembre de 1987, pero el anticipo no fue entregado oportunamente, porque el interventor de la obra, señor Enrique Villamizar, se encontraba impedido para firmar los cheques, debido a que estaba sancionado por la Asociación Bancaria. Así lo explicó el subgerente de servicios del Banco Cafetero, mediante comunicación del 7 de enero de 1988.

• Se presentaron retardos en la ejecución del contrato 048 de 1987, por causas imputables a la entidad contratante; entre ellas, la circunstancia descrita en el numeral anterior y la ausencia de diseños de la obra, en algunos casos, y, en otros, el cambio de los diseños existentes. También se presentaron retardos por razones de fuerza mayor y caso fortuito; en efecto, la comunidad del barrio en donde se iba a efectuar la obra se opuso, en principio, a la construcción de la escuela, y fue necesario suspenderla, previa determinación del IDU, que consta en el acta del 12 de enero de 1988; además, se presentó el hurto del hierro destinado a la construcción, y sólo dos meses después se pudo adquirir nuevamente ese material.

Lo anterior dio lugar a la ampliación del plazo del contrato, en dos oportunidades; la primera por tres meses y medio, y la segunda por tres meses, así que el plazo total del contrato fue de trece meses y medio. No obstante lo anterior, el IDU impuso al consorcio contratista, mediante Resolución 632 del 11 de octubre de 1988, una multa equivalente al 2% del valor del contrato, aduciendo tres razones fundamentales: a) que el contratista violó la cláusula cuarta del contrato, porque no presentó oportunamente los informes de inversión del anticipo, respecto de los meses de febrero a julio de 1988, ni las cuentas de cobro correspondientes a los mismos períodos. b) que el contratista violó la cláusula décima-primera del contrato, dado que la obra ha presentado retraso en relación con el programa

de trabajo aceptado por el IDU. c) que el contratista no atendió las solicitudes de la interventoría, relativas al incremento del horario de trabajo y al aumento de personal. - El IDU confirmó la anterior decisión mediante Resolución 771 del 28 de noviembre de 1988, por la cual desechó los argumentos expuestos por el contratista, pero disminuyó el valor de la multa al 0.5% del monto del contrato, teniendo en cuenta que éste había demostrado su deseo de continuar con el buen desempeño de la obra y que se trataba de la primera sanción. - Además de haber pagado de manera tardía el anticipo y haber demorado la entrega de los diseños de la obra, el IDU incumplió también su obligación de pagar oportunamente las cuentas de obra ejecutada; “las demoró hasta cinco meses para su cancelación, como es el caso de la cuenta No. 9R del mes de octubre que fue radicada en noviembre y devuelta por la interventoría. Las últimas cuentas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1989... aún no han sido canceladas y con ello además de incurrir en mora de sus obligaciones, está causando el IDU graves perjuicios a los contratistas”. - El IDU nuevamente impuso multas al contratista y posteriormente, mediante la resolución 357 del 19 de mayo de 1989 declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. - La Resolución 357 del 19 de mayo de 1989 fue recurrida en reposición, pero el IDU la confirmó, mediante Resolución 853 del 4 de octubre siguiente,

que contempló aspectos no aducidos en la resolución atacada. - El IDU incurrió en incongruencia, al expresar, en la citada Resolución 357, que el 3 de abril de 1989, se había ejecutado el 67.7% de la obra, mientras que en la cuenta de obra No. 12, correspondiente al mes de febrero del mismo año, admite que ya se había ejecutado el 77.7%.Este hecho consta, además, en la certificación del 12 de febrero de 1990, suscrita por el Secretario General del IDU. De igual manera, en la cuenta de obra No. 13 del mes de marzo de 1989 y conforme al acta de recibo No. 12 del mismo mes, el valor de la obra ejecutada era de $54.816.697.91, cifra que corresponde al 91% del valor total del contrato, lo que también demuestra que las resoluciones 357 y 853 citadas, están falsamente motivadas. Además, el 5 de marzo de 1990, el Secretario General del IDU certificó que el valor de la obra ejecutada en marzo de 1989 correspondía al 91% del contrato, el cual no incluía el reajuste, lo que implica que “tres días antes de la fecha señalada en la Resolución 357 de 1989, se había ejecutado un 23.3% más del porcentaje”. Así las cosas, se concluye que el porcentaje de ejecución programado de la obra se sobrepasó. Y a pesar de los hechos imputables al contratante, no se presentó incumplimiento ni retraso alguno en la ejecución de las obras por parte del contratista. - El IDU incurrió en los siguientes hechos constitutivos de incumplimiento: a) La negativa sistemática a atender y cancelar el valor de las numerosas

reclamaciones que oportunamente se formularon y que, tres años después, ha comenzado a estudiar la subdirección de dicha entidad; b) El cambio de interventor 7 días antes de la conclusión del plazo previsto para la ejecución de las obras, que sólo se notificó al contratista el 13 de abril de 1989, mediante oficio 422-374, incidió, necesariamente, en los trámites de las cuentas, lo que corroboró el nuevo interventor en el oficio citado, y c) El incumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de planeación, dado que jamás solicitó la licencia de construcción para el predio de la calle 2 sur No. 8-21 de Bosa, lugar donde se desarrollaron las obras, lo cual se desprende del oficio 1704 del 25 de julio de 1990, remitido por Planeación Distrital. - Las resoluciones demandadas contienen numerosas y evidentes falsedades, en la resolución N° 357 de 1987 se citan oficios del IDU de requerimientos al contratista cuyo contenido no tiene relación con la declaratoria de incumplimiento en la mayoría de los casos, y en otros, las afirmaciones son inexactas. - La obra contratada concluyó el 10 de abril de 1989 y la liquidación del contrato fue realizada por el IDU mediante acta N° 14 del 28 de julio de 1989. En la misma se señala que el valor de la obra ejecutada es de $54’816.697,91 - La decisión adoptada mediante los actos demandados trajo como consecuencia serios perjuicios al consorcio contratista y a cada uno de sus miembros.

• El valor de la cláusula penal pecuniaria fue de $7’015.133,92, que fue descontado directamente por el IDU de la cuenta N° 14 F n cuantía de $2.107.884,08, quedando un saldo de $4.907249,84. (fls. 4 a 33 c. ppal)

2. Fundamentos jurídicos de la demanda La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados, se violaron los artículos 20 de la Constitución de 1886; 1541,1551, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1613 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322, 323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.

Explicó que la citada norma constitucional resultó violada porque los actos se expidieron con falsa motivación toda vez que se produjeron sin fundamento en la realidad, con el deseo de perjudicar al contratista por cuanto se negó a recibir la totalidad de la obra ejecutada y a cancelar y reconocer las numerosas reclamaciones presentadas; actitud que afirma, conforma extralimitación de las funciones del director y omisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados. Precisó que “el porcentaje de obra ejecutado fue del 112.86%, y el IDU recibió únicamente el 91%...”. Expresó que los artículo 1541 y 1551 del Código Civil resultaron vulnerados, porque el IDU incumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato,

tales como el pago de las cuentas, la entrega de los planos y diseños, el desembolso del anticipo y los pagos de las cuentas de obra y reajuste Dijo que se vulneraron los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque el contrato es ley para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al expedir los actos, que el contratista había cumplido el 91% del valor del contrato. Agregó que a consecuencia de su incumplimiento el IDU debe pagarle la indemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dicho código, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio. Respecto del artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá, consideró que se violó, “toda vez que la cláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo y buena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no –una vez perfeccionado el mismo octubre de 1987– tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato está fechado en agosto 26 de 1987”. Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del Código Fiscal. Sobre el artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque “no se estipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos de obra pública”, y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin que hubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento. Expresó que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no se

establecieron, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro que presentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuenta que la entidad contratante “no proveyó oportunamente los planos”, antes de la licitación o del contrato. En efecto, en algunos casos, tales planos fueron entregados 9 meses después de la iniciación del contrato, el cual en principio tuvo un plazo de 6 meses. Se violó el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75% del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obra No. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato. Por esta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, “pues con la cuenta No. 12 se había amortizado la totalidad del anticipo”. Y se violó también el artículo 317 de ese mismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a la originalmente contratada y las obras adicionales autorizadas. Por la misma razón, se vulneró el artículo 322 del Código Fiscal. Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión de precios con el índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior a aquél en que se pagaría la obra ejecutada. Al respecto, agregó: “...al contratista no le son imputables causas que originen el no reconocimiento de reajustes. De haber sido así, el IDU no hubiera reconocido

siquiera parcialmente los reajustes porque lo cierto es que los reconoció, pero hace falta reconocer parte de los mismos”. En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es el representante del IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, al incluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.

3. Actuación procesal Antes de la admisión de la demanda, el señor Luis A. Mancilla, obrando a través de apoderado judicial, solicitó ser reconocido como litisconsorte necesario del señor Rómulo Tobo Uscátegui, dado que los dos conformaron el consorcio que contrató el IDU. (fols. 69 y 70 c. ppal) Admitida la demanda (fol. 73) y hechas las respectivas notificaciones, el Instituto de Desarrollo Urbano le dio contestación mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. (folios 94 a 103 del c. 3).

Precisó que el valor total del contrato se obtendría teniendo en cuenta las cantidades de obra ejecutada y aceptada por la interventoría del IDU. En el mismo sentido indicó que la obra ejecutada no fue aceptada por el interventor, porque se encontraba mal ejecutada. Manifestó que el anticipo fue depositado oportunamente, el 17 de diciembre de

1987, en la cuenta conjunta y que el impedimento del arquitecto Villamizar se solucionó a corto plazo y no incidió en la ejecución del contrato. Agregó que, conforme al memorando interno 422-1236 del IDU y a los oficios AF IDU 1654 y 1669, expedidos por su auditoria fiscal, es claro que las cuentas presentadas por el contratista fueron glosadas, por no haber sido presentadas en debida forma; y que no puede afirmarse que el IDU retuvo el anticipo en forma malintencionada, dado que el señor Tobo Uscátegui, integrante del consorcio, reconoce que, en la etapa inicial de la obra, se presentó oposición de la comunidad y en el acta No. 2 de suspensión de obra, se deja constancia del motivo de la suspensión, sobre el cual hubo acuerdo, así como del compromiso del contratista de ejecutar la obra en el plazo faltante. Alegó no ser cierto que se hubiera presentado incumplimiento por parte del IDU y agregó que el hurto del hierro no constituye caso fortuito, porque el contratista estaba obligado a mantener debidamente vigilados los materiales de la obra. Precisó que, por su incumplimiento reiterado, el contratista fue multado; además, se declaró dicho incumplimiento y, por cuanto que aquél se negó a firmar el acta de liquidación, el contrato fue finalmente liquidado de oficio. Expresó que en la resolución 357 se afirmó la ejecución del 67% de la obra, quedando por realizar el 32.3% de la misma y posteriormente en el acta No. 12 se

determina el 77.7%, porque éste último porcentaje se tiene en cuenta con base a las cuentas radicadas; advierte que con el memorando 422-522 del 26 de mayo de 1989 se manifiesta claramente que la cuenta No. 12 fue devuelta para efectos de correcciones y sólo presentada nuevamente al IDU el 9 de mayo, fecha en que esta queda legalizada, lo que produjo que al devolver esta cuenta dicho porcentaje bajara, eliminando ítems no aprobados por la interventoría. Manifestó que en el acta No. 12 de recibo parcial de obra por vencimiento del plazo, se hizo constar que quedó por ejecutar el 32.3% de la obra, por un valor de $19.457.893.71, y en cuanto al acta No. 13 de obra del mes de marzo, indicó que no fue aprobada por la interventoría, “en razón a las exorbitantes cuentas presentadas por el contratista, sin el lleno de los requisitos”. Agregó que, en el libro diario llevado por el interventor, se pueden observar los continuos incumplimientos del consorcio contratista, así como las observaciones formuladas “y las irregularidades... y mala fe por parte del consorcio... al realizar la obra sin cumplir con las especificaciones dadas por la interventoría en el transcurso de la obra poniendo en grave peligro la estabilidad de la misma”, por lo cual fue necesario “contratar... demolición de la obra ejecutada y restauración y corrección de los defectos realizados por el consorcio..., con la firma Otálora y Peña, contrato 056/91 por un valor de... $55.931.893.oo...”.

También expresó que las resoluciones acusadas no contienen falsedades ni inexactitudes; que están ajustadas a derecho y a los hechos ocurridos en el desarrollo del contrato. Respecto de las razones expuestas por el demandante al explicar el concepto de la violación, manifestó que los actos administrativos se ajustan a las normas constitucionales y legales. Indicó que, en el libro de obra del interventor (bitácora), consta que algunas obras no fueron autorizadas, por razones técnicas. (fols. 82 a 93 c.ppal)

II. La sentencia apelada El tribunal consideró que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Afirmó que se acreditó en forma suficiente el incumplimiento de varios de los compromisos contractuales, “por lo tanto no se evidencia extralimitación alguna de funciones de los empleados del Estado.” Precisó también que no se vulneraron normas del Código Civil ni del Fiscal puesto que la administración no incumplió los compromisos asumidos con el contrato N° 048, “empero se demostró que el contratante (sic) incumplió en muchas oportunidades prueba de ello son la viarias resoluciones de multas por medio de las cuales se le apremió en varias ocasiones para que diera cumplimiento a lo acordado; y además, que al momento de entregar las obras a solo 7 días de la finalización del período contractual faltaba por construir el 32%. Así las cosas la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad tiene todo un respaldo probatorio suficientemente soportado.” En relación con cada uno de los incumplimientos que el demandante imputó al

IDU, dijo el Tribunal:

• No hay prueba de que el anticipo se hubiere amortizado en un 75%; “dentro del expediente no hay prueba de la fecha de perfeccionamiento del contrato, de la aprobación de las garantías, de la aprobación de los programas de trabajo PERT con la señalización de las rutas críticas. Es decir sólo se probó que el anticipo fue cancelado al contratista el 17 de diciembre de 1987 antes de la suscripción del acta de iniciación de obras hecho que sucedió el 22 de diciembre siguiente.” - Aunque hay prueba de que algunos planos no se aportaron en forma oportuna, “el demandante no demostró que la falta de aquellos hubiera alterado el desarrollo de las obras.” - “en cuanto hace a la revisión de precios no es asunto que se hubiere tenido en cuenta al momento de emitir los actos acusados.” (355 a 379 c. ppal)

III. La Apelación El recurso fue interpuesto por la parte demandante para que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Reiteró lo expuesto en la demanda y en las demás oportunidades procesales. Afirmó nuevamente que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto acusado fueron desvirtuados en el proceso, toda vez que, de la valoración de los medios de prueba, se deduce claramente que el contratista cumplió las prestaciones.

Adujo: “la obra ejecutada sobrepasó la programada; así lo confirma la cuenta N° 13 de marzo de 1989 y la certificación 422 – 11 de marzo de 1990, en las cuales se afirma que el porcentaje de obra ejecutada al mes de marzo, o sea pocos días

antes de la fecha señalada en la resolución impugnada (abril 3 e 1989), fue del 91%. Lo aquí afirmado se corrobora con el programa de obra de acuerdo a la segunda prórroga del contrato aprobado por el IDU, documentos anexos