CE-25000-23-26-000-1992-07866-01(17765)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., abril siete (7) de dos mil once (2011) Radicación: 25000232600019920786601 (17765)

Actor: SOCIEDAD THERMOMATIC S.A.

Demandado: Banco Central Hipotecario Naturaleza: Acción contractual Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 20 de abril de 1.992, la SOCIEDAD THERMOMATIC. S.A., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual1 solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 749 del 23 de octubre de 1990, proferida por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato de “suministro e instalaciones” y, ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Igualmente, solicitó citar a la COMPAÑÍA CENTRAL DE SEGUROS S.A. para que intervenga en el proceso.

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA Las pretensiones consignadas en la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 749 del 23 de octubre de 1990 mediante el cual el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la

Sociedad THERMOMATC S.A. derivadas del contrato de suministro e instalación de cocinas y muebles para baño, para los apartamentos del conjunto habitacional Sauzalito suscrito el 18 de julio de 1988 e, impuso la sanción penal pecuniaria por incumplimiento, por valor de $35.124.723.50.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad no se haga efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria por valor de $35.124.723.50.

3. Que se efectúe la revisión de la liquidación del contrato efectuada por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, mediante resolución Nos. 803 de 24 de junio de 1991 y 832 y 834 de septiembre de 1991 que resolvieron el recurso de reposición, para que en ella se incluyan las sumas por concepto de mayores costos causados durante la ejecución del contrato por haberse presentado un 1 Folio 02 del Cuaderno Principal. desequilibrio contractual, según las cifras que establezca el dictamen pericial que al respecto se practique.” Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos: 1.1. El 18 de julio de 1988 se celebró el contrato de “suministro e instalaciones” entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la sociedad THERMOMATIC LTDA., cuyo objeto era el suministro e instalación de cocinas para el conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre, por un valor de $246.731.650.oo, con un plazo de ocho meses contados a partir de la suscripción del contrato hasta el 18 de marzo de 1989.

1.2. El 8 de septiembre siguiente, mediante un “otro si” se amplió el objeto del contrato, incluyendo la instalación de 1.150 muebles para lavandería y 595 muebles de baño, por un valor de $ 67.015.585. 1.3. El 5 de abril de 1989, cuando se encontraba vencido el plazo del contrato, las partes suscribieron un segundo “otro si”, prorrogando el plazo hasta el 15 de junio de 1989. 1.4. El 24 de noviembre de 1989 se celebró otra adición entre la Sociedad Thermomatic S.A., la Compañía Central de Seguros y el Banco Central Hipotecario ampliando el plazo hasta el 31 de enero de 1990. Llegada esta fecha nuevamente se suscribió otra prórroga entre la Aseguradora, el Banco y la sociedad contratista hasta el 6 de abril de 1990. 1.5. El 23 de octubre de 1990 el Gerente General del Banco Central Hipotecario, mediante la resolución No. 749 declaró el incumplimiento, impuso la sanción penal pecuniaria prevista en la cláusula octava por valor de $35.124.723,50 y, ordenó la liquidación del contrato. 1.6. Por Resolución No. 803 de 24 de junio de 1991, en forma unilateral, el Banco Central Hipotecario procedió a liquidar el contrato. La Sociedad contratista y la Compañía de Seguros interpusieron recurso de reposición, para obtener la inclusión de los mayores costos causados a lo largo de la ejecución. Sin embargo, el Banco Central Hipotecario por medio de las Resoluciones Nos. 832 y 834 de 9 y 16 de septiembre de 1991, confirmó la

decisión inicial. 1.7. La entidad bancaria no tuvo en cuenta que los precios de los materiales de cocina y baño fueron cotizados para el 20 de junio de 1988, en el entendido de que se instalarían en un periodo de ocho meses a partir del 18 de julio del mismo año y, no para los dos años siguientes, como ocurrió en este caso. 1.8. El suministro e instalaciones de las cocinas, baños y lavandería de los apartamentos del conjunto Sauzalito, que debían cumplirse en el término de sesenta días, contados a partir de la firma del contrato no se entregaron, porque la entidad contratante no previó que para el efecto se requerían las obras civiles y estas no se encontraban terminadas. 1.9 El precio del contrato fue parcialmente reajustado en la suma de $37.500.000.oo con base en lo establecido en la cláusula segunda, pero el monto no cubrió los sobrecostos reales del contrato. 1.10 La cláusula penal pecuniaria podía hacerse efectiva durante el término de vigencia del contrato, pero no por fuera de éste, como efectivamente ocurrió. 1.11. La declaratoria de incumplimiento y el cobro de cláusula penal pecuniaria, por parte del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO generó perjuicios a la Sociedad demandante, en cuanto le impidió cumplir el contrato en los términos pactados. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante asegura que el Banco Central Hipotecario, en cuanto resolvió declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal violó los artículos 868, 871 del Código de Comercio, los artículos 1518,

2532, 1537, 1603, 1494, 1495, 1602 del Código Civil y los artículos 20 y 21 del Decreto 222 de 1983; empero no indicó los fundamentos por los cuales estimó violadas cada una de las normas civiles y comerciales invocadas. Con todo, puso de presente las siguientes razones: 1.2.1. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO usurpó las funciones del juez del contrato. El Banco Central Hipotecario invadió la competencia de las autoridades jurisdiccionales (Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo) en asuntos relacionados con la declaratoria de incumplimiento de un contrato administrativo; el estatuto contractual (D.222/83) no concede facultades para calificar la conducta del contratante y decidir la situación de .6 (sic) incumplimiento en forma independiente y separada de la cláusula de Caducidad Administrativa. Vencida la oportunidad de considerar el incumplimiento como causal para la declaratoria de caducidad administrativa, la facultad le corresponde en forma privativa a la jurisdicción especial administrativa, mediante el ejercicio de la acción contractual, y no como erróneamente lo entendió el BANCO, en forma autónoma e independiente de la caducidad administrativa, al expedir la resolución declarando el incumplimiento del contrato. ….. Una parte importante de los contratos administrativos se encauza a través de los actos administrativos. Así, cuando en un contrato se presentan situaciones propias de las cláusulas exorbitantes, estamos frente a un típico acto administrativo, cuya legalidad si bien es cierto que se funda en el contrato, no por ello le hace perder las

condiciones generales de existencia, eficacia y validez de la forma de acto administrativo que la actuación contractual asume. De tal forma que el acto administrativo de carácter contractual además de los criterios contractuales a que se haya sometido se le aplican las causales de nulidad, entre los cuales, la competencia se ha erigido en causal expresa y autónoma de los actos administrativos. (Art. 85 C.C.). Si la declaratoria de incumplimiento del contrato administrativo está asignada a la jurisdicción administrativa, a través de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A. modificado por el D. 2304 de 1989, en forma clara y precisa. (sic) No pueden existir dos autoridades que detenten la misma competencia en la materia, pues de lo contrario se presentaría un conflicto de competencia. La contratante indirectamente y en uso exclusivo de la caducidad administrativa puede pronunciarse sobre el incumplimiento, pero exclusivamente como antecedente para hacer uso de su poder exorbitante y unilateral de dar por terminado anticipadamente un contrato administrativo, interadministrativo o de derecho privado con cláusula de caducidad. El accionar contrario la coloca fuera de la ley y a los actos expedidos en tales condiciones pasibles de la declaratoria de nulidad y la indemnización de los perjuicios causados con su obrar. Competencia (sic) no solo por la autoridad que le correspondía dictar la medida sino por el factor temporal, esto es que solo durante la vigencia del contrato podía hacerse uso de alguna o algunas de sus cláusulas, y cuando se expedió (sic) el supuesto incumplimiento para aplicar una de las cláusulas legales ya era bastante el tiempo transcurrido.”

1.2.2. El Banco Central Hipotecario no podía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y en ese sentido desconoció las cláusulas octava y décima segunda del contrato: La cláusula octava del contrato preveía que: “El contratante a su juicio podrá imponer al proveedor una sanción de veinticuatro millones seiscientos setenta y tres mil ciento sesenta y cinco pesos ($24.673.165,oo) o sea el 10% del valor del presente contrato, como sanción penal pecuniaria en el caso de declararse la caducidad del contrato por causa imputable al proveedor o de incumplimiento total de sus obligaciones. Esta sanción podrá hacerse efectiva por el CONTRATANTE tan pronto verifique cualquiera de las anteriores eventualidades sin necesidad de declaración judicial. ….” El Banco no tuvo en cuenta que era un contrato mixto, puesto que no se trataba únicamente de un contrato de simple suministro sino que además era de obra, puesto que había que colocar los muebles suministrados, y la cláusula contemplaba solo la parte de suministro, más no la de instalación en la cual se presentaron innumerables obstáculos. Además de la cláusula penal pecuniaria, solo podía imponerse mediante el ejercicio de la cláusula de caducidad en la causal de incumplimiento, como estimación de perjurios ocasionados por tal situación. El único caso en que la entidad pública contratante podía imponer la cláusula penal pecuniaria según los términos del contrato de suministro, era en ejercicio de la caducidad administrativa en la modalidad de incumplimiento del contrato.

1.2.3. El Banco Central Hipotecario tenía que restablecer el equilibrio económico del contrato. Para la sociedad demandante, la revisión de precios constituye un derecho que le asiste a todo contratista y se hace necesaria por la desvalorización causada durante el tiempo de ejecución del contrato. “El tiempo es un factor esencial en la estructuración del precio del contrato, ya que en torno de él giran los conceptos de ajustes al precio y el aumento mensual diario del costo de vida. De tal forma que el precio que se pactó en relación con unos objetos determinados y dentro de un corto plazo previsto, no pueden permanecer durante todo el lapso que se prolongó el contrato. Los precios para el suministro fueron pactados en la cotización No. 880623 del 20 de junio de 1988, teniendo en cuenta que se irían a ejecutar en 8 meses a partir de la firma del contrato, esto es desde el 18 de julio de 1988 al 18 de marzo de 1990. El tiempo presentado por fuera de los plazos inicialmente convenidos en un contrato hace necesariamente surgir gastos y costos adicionales que rompen el equilibrio económico del contrato, al variar las condiciones materiales en las cuales se pactó la realización de su objeto. Otra de las consecuencias de la variación de precios en tales circunstancias se torna en una causal de justificación del posible incumplimiento del contratista a sus obligaciones contractuales. Si bien es cierto que las dos adiciones tripartitas, en las cuales, además se comprometió la Compañía Central de Seguros, constituían una especie de revisión del contrato para ajustarlo a las nuevas condiciones de tal manera que no generara desequilibrio, tal

objetivo no se alcanzó y por el contrario, generó sobre costos en la instalación. La declaratoria de incumplimiento no era la salida más jurídica, de buena fe y equitativa. El BANCO ha debido liquidar el contrato en el estado en que se encontraba, por darse la terminación del plazo de ejecución y de vigencia del mismo. El 18 de junio de 1993, la parte actora adicionó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:2: 1.1. Que se declare que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, incumplió las obligaciones derivadas del contrato administrativo celebrado el 18 de julio de 1988 de suministro e instalación de 2 Folio 75 del cuaderno principal. cocinas y muebles para baño para los apartamentos del conjunto Habitacional Sauzalito. 1.2. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a reparar los perjuicios que sufrió la sociedad THERMOMATIC S.A., con la declaratoria de incumplimiento del contrato efectuada el 23 de octubre de 1990 y con la sanción penal pecuniaria de $35.124.723.50. 1.3. Que dentro de la revisión de la liquidación del contrato efectuada por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO se incluyan las sumas por concepto de daños que se causaron por los plomeros a los muebles ya instalados, el cambio, robo, y daño de las puertas de los apartamentos entregados que generaron mayores costos contractuales, que se omitieron en dicha liquidación. 1.4. Que se establezcan los perjuicios de daño emergente y lucro

cesante que sufrió la sociedad THERMOMATIC S.A. con el incumplimiento de las obligaciones contractuales en que incurrió el Banco Central Hipotecario. 1.5. Que a todas las anteriores cantidades se le incluya la actualización a la fecha de la sentencia, de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 1.3. INTERVENCIÓN PASIVA 1.3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 18 de febrero de 1993 admitió la demanda3 y el 25 de octubre del mismo año su corrección4. Vinculados al proceso la Compañía Central de Seguros y el Banco Central Hipotecario a través de sus representantes legales, ésta última se hizo parte 3 Folio 71 del cuaderno principal. 4 Folio 98 del cuaderno principal. en el proceso. No obstante, se abstuvo de dar contestación a la demanda inicial pero, frente a la adición de la demanda, propuso la falta de legitimación por pasiva5, con fundamento en los siguientes argumentos: “Mediante Escritura Pública No. 2215 del 5 de junio de 1.987 de la Notaría “Veintiuna del Círculo de Bogotá, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO suscribió un contrato de fiducia mercantil con la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA cuyo objeto era el desarrollo y ejecución del proyecto “Ciudadela El Salitre”, hoy ciudad Salitre en Santafé de Bogotá. En virtud de que la Ley 45 de 1990, obligó a los bancos a desmontar sus secciones fiduciarias y a ceder los contratos

fiduciarios que estuvieran vigentes, previa aprobación de la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMRCA, el Banco procedió a cederle a la sociedad FIDUCIARIA CENTRAL S.A. “FIDUCENTRAL”, la totalidad de los derechos y obligaciones derivadas del contrato de fiducia mercantil para la ejecución y venta del Proyecto Ciudad Salitre y sus posteriores ampliaciones y reformas. Dicha cesión se encuentra contenida en la Escritura Pública No. 8668 del 30 de octubre de 1992 de la Notaría Primera del Circulo de Santafé de Bogotá. Así las cosas, cuando se suscribió el contrato de suministro e instalación de cocinas con THERMOMATIC S.A., el 18 de julio de 1988, el Banco estaba como personero del patrimonio autónomo constituido por la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, es decir, como representante de los bienes fideicomitidos, los cuales, por disposición legal, deben mantenerse separados del resto del activo del fiduciano y “sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” (Art. 1227 del Código de Comercio). En los anteriores términos, si examinamos las pretensiones que se encuentran en los acápites Nos. 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 de la adición de la demanda, encontramos que de prosperar, se traducirían en el pago de la suma de dinero, que por ser consecuencia de un contrato celebrado en desarrollo de la finalidad de la fiducia constituida por la BENEFICIENCIA, inexorablemente afectarían

5 Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 105 del cuaderno principal. dicho patrimonio, y no el del BANCO, pues como se señaló este simplemente actuaba como personero de dichos bienes. Y si quien debe responder es el patrimonio autónomo, quien debe ser citado a responder es quien lleve su personería, es decir, en el presente caso, la sociedad FIDUCIARIA CENTRAL S.A. Por consiguiente, para las pretensiones reseñadas, falta legitimidad en la causa por pasiva y así debe ser declarado por ese Despacho. 1.3.2. Excepciones En escrito separado de 2 de agosto de 1994, la entidad demandada formuló las siguientes excepciones:6 1.3.2.1. Derogatoria de jurisdicción. Conforme a la cláusula décima cuarta del contrato, las partes pactaron que con motivo de las diferencias surgidas a raíz de la ejecución del contrato, salvo las versen sobre la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, se someterían a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, lo que de suyo sustrae de la jurisdicción contenciosa el conocimiento de la controversia. 1.3.2.2 Inepta demanda La entidad demandada propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones, fundada en la falta de conexidad que se advierte en la formulación de las pretensiones, porque al tiempo que se alega la falta de competencia del Banco para declarar el incumplimiento del contrato, éste 6 Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 112 del cuaderno principal

se plantea como pretensión principal en el escrito de adición de la demanda. El 17 de noviembre de 1994, el Tribunal resolvió el incidente de nulidad formulado por el Banco Central Hipotecario, declarando la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió la adición de la demanda, para en su lugar rechazar el escrito, en el entendido que el conocimiento del incumplimiento era del resorte de la justicia arbitral. Se dispuso continuar con el trámite normal del proceso, respecto de la demanda principal. 1.3 ALEGATOS PRIMERA INSTANCIA 1.3.2. PARTE DEMANDADA La parte demandada alegó ineptitud de la demanda por no haberse solicitado la nulidad de las Resoluciones 803, 832 y 834 de 1991, alusivas a la liquidación del contrato7. Agregó que, en caso de prosperar la acción de nulidad de la resolución que declaró el incumplimiento del contrato, no procede el restablecimiento en lo atinente a hacer efectiva la cláusula penal, en cuanto este factor hizo parte de la Resolución No. 803 de 1991, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato. 1.4 SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de octubre de 1999, negó las pretensiones de la demanda.8 7 Folio 186 del cuaderno principal 8 Documento aportado al proceso por el Tribunal visible a folio 190 del cuaderno principal. En cuanto a la falta de competencia del Banco Central Hipotecario para expedir el acto acusado, consideró que dicho cargo no estaba llamado a

prosperar, porque en desarrollo del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, existía obligación de pactar la cláusula penal pecuniaria en todos los contratos que no fueran de empréstito y la misma norma facultaba a la administración para hacerla efectiva directamente en los casos en que fuera declarada la caducidad o el incumplimiento del contrato, de modo que el Banco tenía competencia para declarar el incumplimiento para efectos de imponer la sanción penal pecuniaria, tal y como ocurrió en el caso concreto. Así mismo, manifestó que la administración hizo uso de la facultad exorbitante dentro del término de vigencia del contrato y que en el peor de los casos, si el contrato hubiera vencido, la entidad conservaba competencia para declarar el incumplimiento, antes de la liquidación del contrato, para efectos de imponer la sanción penal pecuniaria.

II. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión del Tribunal aquo interpuso recurso de apelación, para que se revoque la providencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda9

A juicio de la sociedad demandante, en desarrollo del artículo 62 literal f) del Decreto 222 de 1983, la declaratoria de incumplimiento contractual, 9 Folio 222 del cuaderno principal. procedía como causal de la caducidad, siempre que se hiciera imposible su ejecución o se causaran perjuicios a la entidad. Asegura que el Decreto 222 de 1983, establecía el incumplimiento del contrato como una causal autónoma para la declaratoria de caducidad, pero no podía ser objeto de una declaración independiente, pues dentro

de los poderes de control y dirección del contrato, debía examinar la conducta del contratista y si incurría en incumplimiento de sus obligaciones declaraba la caducidad del contrato. Además, consideró que la declaratoria del incumplimiento del contrato, prevista en el artículo 72 del Decreto 222, solo estaba reservada para los contratos de ejecución instantánea y no para los contratos de tracto sucesivo como el presente, donde existía un plazo de ejecución de las obligaciones contraídas. Agregó, que en este caso la administración hizo uso del poder exorbitante cuando el plazo del contrato se encontraba vencido, por cuanto no puede existir prórroga automática de plazos. Por último, en cuanto a la solicitud relativa a revisión de la liquidación del contrato realizada por el Banco a través de las Resoluciones 803, 832 y 834 de 1991 y que el Tribunal rechazó por improcedente por no haberse impugnado su legalidad, ni señalado las normas que se consideran infringidas y el concepto de la violación, consideró que le corresponde al juez del contrato revisar en sede judicial la liquidación hecha por la administración tal y como fue pedida. 2.2. ALEGATOS FINALES PARTE DEMANDADA En la etapa de intervenciones finales la parte demandada insistió en las razones de su defensa10. En suma, porque el incumplimiento podía ser causal para la declaratoria de caducidad del contrato, como para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por parte de la administración tal y como lo disponía el artículo 72 del decreto 222. En suma, porque dicha norma facultaba a la entidad contratante para hacer efectiva directamente la

cláusula penal pecuniaria en caso de declaratoria de incumplimiento, trátese de contratos de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. Igualmente, agregó que la revisión de los actos de liquidación del contrato, solo es posible como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones 803, 832 y 834 de 1.991, proferidas por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, la cual no fue pedida por la parte actora. MINISTERIO PÚBLICO En la etapa de intervenciones finales la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo11, solicitó confirmar la sentencia apelada. En cuanto a la facultad de la administración de declarar el incumplimiento del contrato, consideró que en sentencia del 29 de enero de 1989 el Consejo de Estado12, señaló que vencido el plazo del contrato, la 10 Folio 232 del cuaderno principal. 11 Folio 234 del cuaderno principal. 12 Expediente 3615. Actor: Darío Vargas Sanz. C.P. Carlos Betancur Jaramillo administración tenía competencia para declarar el incumplimiento, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En relación con la pretensión relativa a la revisión de la liquidación del contrato, efectuada unilateralmente por la administración, contenida en la Resolución No. 803 del 24 de junio de 1991, confirmada por las Resoluciones 832 y 834 del mismo año, advirtió que dichos actos no fueron demandados, por lo que el juzgador queda relevado para resolver sobre la validez del acto y en rigor no puede haber pronunciamiento al respecto por no ser

objeto de la demanda contractual.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 1999, pues el monto de la pretensión mayor, para la época en que fue presentada la demanda, supera el entonces exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.13

2. CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución No. 749 del 23 de octubre de 1990, proferida por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO que declara el incumplimiento del contrato 13 El 17 de julio de 1995, cuando fue presentada la demanda, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia de conformidad con el Decreto 597 de 1988, era de $ 9.610.000,oo y la pretensión mayor ascendió a la suma de 48.917.680,50. celebrado con la sociedad THERMOMATIC S.A. y ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

3. HECHOS PROBADOS De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se tiene certeza sobre los siguientes hechos: 1º. El 5 de junio de 1987 la Beneficencia de Cundinamarca y el Banco central Hipotecario suscribieron un contrato de fiducia mercantil, mediante el cual el BCH administraría en fideicomiso, los bienes entregados por la beneficiaria, entre estos los terrenos donde se desarrollaría el proyecto denominado “conjunto habitacional Sauzalito” , obra gerenciada por la

entidad fiduciaria.14.

2. El 18 de julio de 1988 se celebró el contrato denominado de “Suministro e instalaciones” entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la sociedad THERMOMATIC LTDA15., por el cual ésta se comprometió a fabricar, suministrar e instalar las cocinas para el conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre, por un valor de $246.731.650.oo, con un plazo de ocho meses contados a partir de la suscripción del contrato.16 14 Documentos aportados al proceso por la parte demandada visibles a folio 01 y 38 del cuaderno de pruebas número cuatro. 15 Obra el certificado de existencia de representación de la sociedad THERMOMATIC S.A, registrada el 7 de diciembre de 1984, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo objeto social es el “Diseño, Construcción, Fabricación, Importación y Exportación de equipos y artículos eléctricos, térmicos, mecánicos, electrodomésticos, utensilios o afines y partes para su construcción, ensamblaje y mantenimiento….” Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 19 del cuaderno principal. 16 Obra copia auténtica del contrato denominado de “Suministros e instalaciones”, suscrito el 18 de julio de 1988, entre ARTURO LONDOÑO DOMINGUEZ & CIA LTDA en representación del Banco Central Hipotecario y THERMOMATIC LTDA, del cual resulta necesario destacar las siguientes cláusulas: “Los suscritos, ARTURO LONDOÑO DOMINGUEZ, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, con cédula…., actuando en su condición de Gerente y representante legal de ARTURO

DOMINGUEZ & CIA. LTDA., Sociedad de responsabilidad Limitada con domicilio principal en

3. El 8 de septiembre siguiente, mediante un “otrosi” se amplió el objeto del contrato, incluyendo la instalación de 1.150 muebles para lavandería y 595 muebles de baño por un valor de $67.015.585. 17

Bogotá D.E., constituida mediante escritura pública No. 5065 del 9 de julio de 1980 de la Notaría 9ª de Bogotá, Sociedad que a su vez actúa en representación del Banco Central Hipotecario que en lo sucesivo se llamará EL BANCO, en virtud del contrato de “Gerencia de Obra” celebrado con éste último y que se adelanta en los terrenos de EL SALITRE en Bogotá entregados en Fiducia a EL BANCO por la Beneficencia de Cundinamarca y quien en adelante se denominará el contratante por una parte; y por la otra LUIS ERNESTO ROZO OSPINA,….., quien obra en su calidad de Gerente de la Sociedad TERMOMATIC LTDA.,….y quien en adelante se denominará EL PROVEEDOR, han celebrado el contrato de suministros e instalaciones regido y sometido a las siguientes cláusulas.

PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato tiene por objeto la fabricación, transporte, suministro e instalación de COCINAS para el proyecto que se adelanta en Bogotá, Ciudad Salitre, Conjunto Sauzalito, Agrupaciones M 1.1., M 1.2., M 2.3., M 2.4., M 3.5. y M 3.6. que consta de un mil ciento cincuenta (1.150) apartamentos, cocinas que deberán reunir las especificaciones

señaladas en la propuesta 880623 del 20 de junio de 1988 del Proveedor en lo referente a cantidad, calidad y precio, la propuesta fué aclarada por la No. 88778 de facha julio 14 de 1988.- SEGUNDA: OBLIGACIONES DE EL PROVEEDOR: EL PROVEEDOR por su propia cuenta y bajo se exclusiva responsabilidad y riesgo se obliga para con EL CONTRATANTE a:………..; 2) transportar entregar e instalar los bienes objeto de este contrato en los terrenos del proyecto Ciudad Salitre en Bogotá en los lugares específicos que previamente indique EL CONTRATANTE. PARÁGRAFO: La producción, suministro entrega e instalación deberá realizarse dentro de los ocho (8) meses contados a partir de la legalización del presente contrato, de acuerdo con el programa de entregas suministrado por los constructores, programa que una vez convenido entre las partes hará parte integrante de este contrato…..TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE:……..CUARTA: VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente contrato asciende a la suma aproximada de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE. ($246.731.650.oo) PARÁGRAFO PRIMERO: El valor real del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente instaladas por el valor unitario pactado en el presente contrato……PARÁGRAFO TERCERO: ANTICIPO