CE-25000-23-26-000-1992-07866-01(17765)-2012

CONTRATO DE COMPRAVENTA - Objeto mixto. Relativo a la fabricación y venta de cocinas que debían entregarse instalados / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para declarar la nulidad de actos administrativos que declararon incumplimiento de la contratista y ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria / NULIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL - Que incluyeron la facultad de la administración para imponer sanciones penales pecuniarias unilateralmente / NULIDAD DE CLÁUSULA EXORBITANTE - Por proferirse con falta de competencia / FALTA DE COMPETENCIA - Nulidad de los actos administrativos demandados incluye el ejercicio poderes exorbitantes El 5 de junio de 1987 la Beneficencia de Cundinamarca y el Banco central Hipotecario suscribieron un contrato de fiducia mercantil, mediante el cual el BCH administraría en fideicomiso, los bienes entregados por la beneficiaria, entre estos los terrenos donde se desarrollaría el proyecto denominado “conjunto habitacional Sauzalito” , obra gerenciada por la entidad fiduciaria. (…) El 18 de julio de 1988 se celebró el contrato denominado de “Suministro e instalaciones” entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la sociedad THERMOMATIC LTDA., por el cual ésta se comprometió a fabricar, suministrar e instalar las cocinas para el conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre, por un valor de $246.731.650.oo, con un plazo de ocho meses contados a partir de la suscripción del contrato. (…) Corresponde a la Sala resolver sobre la nulidad del acto contenido en la

Resolución No. 749 del 23 de octubre de 1990, proferida por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO que declara el incumplimiento del contrato celebrado con la sociedad THERMOMATIC S.A. y ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - Ley aplicable al negocio jurídico / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - Actos y hechos celebrados por las empresas de economía mixta / RÉGIMEN LEGAL DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTAS - En las que el Estado posea el 90% o más de su capital social / RÉGIMEN LEGAL DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTASAquellas con capital público mayor al noventa por ciento quedaban sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado / RÉGIMEN LEGAL DE CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Los orientados para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales estarían sujetos a las reglas del derecho privado / BANCO CENTRAL HIPOTECARIORégimen jurídico de los contratos Las sociedades de economía mixta se comportan ordinariamente como lo hacen los particulares y excepcionalmente como autoridad, caso en el cual se sujetan a normas de derecho privado y excepcionalmente a normas de derecho público, cuando por expresa disposición legal ejerzan función administrativa. El Decreto 3130 de 1968, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, en su artículo 3º dispuso que las sociedades de economía mixta, en las

que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social quedaban sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. El artículo 31 del mismo estatuto previó que los actos y hechos que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta realizan para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales se rigen por las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria, conforme a las normas de competencia sobre la materia. Adicionalmente el artículo 34 señaló que los contratos que celebran dichas entidades para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los de gobierno y las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares. (…) En consecuencia, como la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario era de una sociedad de economía mixta del orden nacional, con un capital estatal superior al 90%, solamente quedaban sometidos a dicho estatuto (Decreto 222 de 1983) los contratos de empréstito y obra pública que celebrara la citada entidad financiera y los demás regulados por normas especiales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 3130

DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 34 / DECRETO 222 DE 1983

NATURALEZA DEL CONTRATO - La titulación dada por las partes no define el tipo de negocio jurídico / NATURALEZA DEL CONTRATO - Contrato atípico con objeto mixto relativo a la fabricación y venta de cocinas que

debían entregarse instalados / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Sin sujeción a norma alguna del Decreto 222 de 1983, al ser celebrado por sociedad de economía mixta Nótese en principio, que las partes denominaron al contrato celebrado el 18 de julio de 1988 de “suministro e instalaciones” en ejercicio de su autonomía de la voluntad. Ahora, independientemente de la titulación dada por las partes, el contenido de las obligaciones contraídas y la naturaleza de las prestaciones que el contratista debía realizar, permiten inferir cuando menos que el Banco Central Hipotecario y la Sociedad THERMOMATIC LTDA no acordaron un contrato de suministro, (…)se trató de un contrato atípico con objeto mixto, relativo a la fabricación y venta de cocinas que debían entregarse instalados, cuya actividad predominante y de mayor costo lo constituyó el bien terminado y, en consecuencia las relaciones surgidas se gobiernan por las normas que regulan la compraventa de bienes muebles, actividad mercantil, sometida al derecho privado, sin sujeción a norma alguna del Decreto 222 de 1983, especialmente porque dicho estatuto no reguló los contratos celebrados por las sociedades de economía mixta, salvo los de obra pública y de empréstito. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Deber del juez de declararla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato / DECLARATORIA OFICIOSA DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - En su totalidad o en alguna de sus cláusulas siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso / DECLARATORIA OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO - Procedencia. Con audiencia de las partes o sus causahabientes / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Requisitos. Fundamento normativo En desarrollo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, si se cumplen los requisitos para ello, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso y que en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. (…) En suma, la nulidad absoluta podrá recaer sobre el contrato en su totalidad o en alguna o algunas de sus cláusulas, si sólo ellas están viciadas. Adicionalmente, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”, y el artículo 1519 dispone que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”. También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico, cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Por último, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte

viciada de nulidad”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 899 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 902

FACULTADES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN - Autotutela administrativa. Vulneración del principio de legalidad / AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA - Capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva / AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA - Falta de competencia para incluirla en el contrato / IMPOSICIÓN DE SANCIONES AL CONTRATISTA - Su declaratoria procede únicamente por decisión de juez del contrato / SANCIONES EN CONTRATOS ESTATALES - Facultad para imponerla unilateralmente resulta inadmisible / COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIONES EN CONTRATOS ESTATALESSu procedencia como facultad de las entidades estatales no procede en los contratos de derecho privado / FALTA DE COMPETENCIA - Nulidad de la cláusula que incluye poderes exorbitantes El privilegio de autotutela administrativa contenido en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, implica que la administración, por virtud de una convención se arrogó competencias funcionales que no le fueron otorgadas por la ley. Lo que se traduce

en una vulneración del principio de legalidad que constituye uno de los principios del estado de derecho. En el sub-exámine, las partes en la cláusula octava del contrato, convinieron la suma de $24.673.165.oo, como sanción penal pecuniaria y dejaron a salvo la facultad de la administración para imponerla unilateralmente, en caso de declararse la caducidad del contrato o del incumplimiento total de las obligaciones del contratista, facultad inadmisible, pues devino directamente de la convención y no de la ley. Cabe precisar que la aludida autorización contractual, además de carecer de respaldo positivo normativo, resulta inusual en los contratos de derecho privado regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, a los que se sujetan las relaciones contractuales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Establecido entonces que el Banco Central Hipotecario no tenía competencia para pactar en un contrato de derecho privado poderes extraordinarios y que habiéndolos pactado no podía ejecutarlos como ocurrió, tanto la Cláusula Octava, en cuanto otorgó dichos poderes a la institución financiera y la Resolución No. 749 de 23 de octubre de 1.990, son nulas y así se declarara. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para incluir facultades exorbitantes de la Administración en los contratos celebrados por entidades estatales, consultar sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, CP. Ramiro Saavedra Becerra. CLAUSULA EXORBITANTE - Imposición unilateral de sanción penal pecuniaria en caso de declaratoria del incumplimiento total de las

obligaciones del contratista / CLAUSULA EXORBITANTE - Viciada de nulidad por falta de competencia para pactarla e imponerla / NULIDAD DE CLAUSULA EXORBITANTE Y DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Procedente por tratarse de prerrogativas no atribuidas a la administración / FALTA DE COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS y SANCIONES PENALES PECUNIARIAS - Autotutela administrativa. Nulidad absoluta por objeto ilícito / SANCIONES IMPUESTAS AL CONTRATISTA - No es válida por acreditarse que carecía de competencia para hacer exigible unilateralmente por incumplimientos del contratista En el caso concreto las partes, en virtud de convención facultaron al Banco Central Hipotecario para el ejercicio de poderes exorbitantes y, en lo que toca con el tema relativo a esta controversia, para imponer unilateralmente la sanción penal pecuniaria en caso de declaratoria del incumplimiento total de las obligaciones del contratista. El alcance de este acuerdo comportó el quebrantamiento del ordenamiento jurídico y desconoció el hecho que las normas sobre competencia son de orden público y de resorte legal, lo cual configura objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y que deberá ser declarada oficiosamente por el juez, como en efecto lo hará la Sala, sin olvidar que la consecuencia lógica de la anterior decisión, es la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ejerció la facultad exorbitante que declaró el incumplimiento contractual y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. (…) A juicio de la Sala la declaración de

nulidad del acto administrativo cuestionado conlleva por imposición de la lógica y de manera automática la sustracción de la obligación de pagar la suma de dinero a la cual fue obligada a través del acto administrativo, de manera que la declaración en tal sentido se torna innecesaria. (…) En consecuencia, la Sala declarará, la nulidad parcial de la CLAUSULA OCTAVA, en tanto atribución del Banco Central Hipotecario de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y de la Resolución No. 749 de 23 de octubre de 1990, mediante la cual se declaró dicho incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07866-01(17765)

Actor: SOCIEDAD THERMOMATIC S.A.

Demandado: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 20 de abril de 1.992, la SOCIEDAD THERMOMATIC. S.A., por conducto de

apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual1 solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 749 del 23 de octubre de 1990, proferida por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato de “suministro e instalaciones” y, ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Igualmente, solicitó citar a la COMPAÑÍA CENTRAL DE SEGUROS S.A. para que intervenga en el proceso.

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA Las pretensiones consignadas en la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 749 del 23 de octubre de 1990 mediante el cual el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Sociedad THERMOMATC S.A. derivadas del contrato de suministro e instalación de cocinas y muebles para baño, para los apartamentos del conjunto habitacional Sauzalito suscrito el 18 de julio de 1988 e, impuso la sanción penal pecuniaria por incumplimiento, por valor de $35.124.723.50.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad no se haga efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria por valor de

$35.124.723.50.

3. Que se efectúe la revisión de la liquidación del contrato efectuada por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, mediante resolución Nos. 803 de 24 de junio de 1991 y 832 y 834 de septiembre de 1991 que resolvieron el recurso de reposición, para que en ella se incluyan las sumas por

concepto de mayores costos causados durante la ejecución del contrato por haberse presentado un desequilibrio contractual, según las cifras que establezca el dictamen pericial que al respecto se practique.” 1 Folio 02 del Cuaderno Principal. Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos: 1.1. El 18 de julio de 1988 se celebró el contrato de “suministro e instalaciones” entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la sociedad THERMOMATIC LTDA., cuyo objeto era el suministro e instalación de cocinas para el conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre, por un valor de $246.731.650.oo, con un plazo de ocho meses contados a partir de la suscripción del contrato hasta el 18 de marzo de 1989. 1.2. El 8 de septiembre siguiente, mediante un “otro si” se amplió el objeto del contrato, incluyendo la instalación de 1.150 muebles para lavandería y 595 muebles de baño, por un valor de $ 67.015.585. 1.3. El 5 de abril de 1989, cuando se encontraba vencido el plazo del contrato, las partes suscribieron un segundo “otro si”, prorrogando el plazo hasta el 15 de junio de 1989. 1.4. El 24 de noviembre de 1989 se celebró otra adición entre la Sociedad Thermomatic S.A., la Compañía Central de Seguros y el Banco Central Hipotecario ampliando el plazo hasta el 31 de enero de 1990. Llegada esta fecha nuevamente se suscribió otra prórroga entre la Aseguradora, el Banco y la

sociedad contratista hasta el 6 de abril de 1990. 1.5. El 23 de octubre de 1990 el Gerente General del Banco Central Hipotecario, mediante la resolución No. 749 declaró el incumplimiento, impuso la sanción penal pecuniaria prevista en la cláusula octava por valor de $35.124.723,50 y, ordenó la liquidación del contrato. 1.6. Por Resolución No. 803 de 24 de junio de 1991, en forma unilateral, el Banco Central Hipotecario procedió a liquidar el contrato. La Sociedad contratista y la Compañía de Seguros interpusieron recurso de reposición, para obtener la inclusión de los mayores costos causados a lo largo de la ejecución. Sin embargo, el Banco Central Hipotecario por medio de las Resoluciones Nos. 832 y 834 de 9 y 16 de septiembre de 1991, confirmó la decisión inicial. 1.7. La entidad bancaria no tuvo en cuenta que los precios de los materiales de cocina y baño fueron cotizados para el 20 de junio de 1988, en el entendido de que se instalarían en un periodo de ocho meses a partir del 18 de julio del mismo año y, no para los dos años siguientes, como ocurrió en este caso. 1.8. El suministro e instalaciones de las cocinas, baños y lavandería de los apartamentos del conjunto Sauzalito, que debían cumplirse en el término de sesenta días, contados a partir de la firma del contrato no se entregaron, porque la entidad contratante no previó que para el efecto se requerían las obras civiles y estas no se encontraban terminadas. 1.9 El precio del contrato fue parcialmente reajustado en la suma de

$37.500.000.oo con base en lo establecido en la cláusula segunda, pero el monto no cubrió los sobrecostos reales del contrato. 1.10 La cláusula penal pecuniaria podía hacerse efectiva durante el término de vigencia del contrato, pero no por fuera de éste, como efectivamente ocurrió. 1.11. La declaratoria de incumplimiento y el cobro de cláusula penal pecuniaria, por parte del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO generó perjuicios a la Sociedad demandante, en cuanto le impidió cumplir el contrato en los términos pactados. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante asegura que el Banco Central Hipotecario, en cuanto resolvió declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal violó los artículos 868, 871 del Código de Comercio, los artículos 1518, 2532, 1537, 1603, 1494, 1495, 1602 del Código Civil y los artículos 20 y 21 del Decreto 222 de 1983; empero no indicó los fundamentos por los cuales estimó violadas cada una de las normas civiles y comerciales invocadas. Con todo, puso de presente las siguientes razones: 1.2.1. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO usurpó las funciones del juez del contrato. El Banco Central Hipotecario invadió la competencia de las autoridades jurisdiccionales (Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo) en asuntos relacionados con la declaratoria de incumplimiento de un contrato administrativo; el estatuto contractual (D.222/83) no concede facultades para calificar la conducta del contratante y decidir la situación de .6 (sic)

incumplimiento en forma independiente y separada de la cláusula de Caducidad Administrativa. Vencida la oportunidad de considerar el incumplimiento como causal para la declaratoria de caducidad administrativa, la facultad le corresponde en forma privativa a la jurisdicción especial administrativa, mediante el ejercicio de la acción contractual, y no como erróneamente lo entendió el BANCO, en forma autónoma e independiente de la caducidad administrativa, al expedir la resolución declarando el incumplimiento del contrato. ….. Una parte importante de los contratos administrativos se encauza a través de los actos administrativos. Así, cuando en un contrato se presentan situaciones propias de las cláusulas exorbitantes, estamos frente a un típico acto administrativo, cuya legalidad si bien es cierto que se funda en el contrato, no por ello le hace perder las condiciones generales de existencia, eficacia y validez de la forma de acto administrativo que la actuación contractual asume. De tal forma que el acto administrativo de carácter contractual además de los criterios contractuales a que se haya sometido se le aplican las causales de nulidad, entre los cuales, la competencia se ha erigido en causal expresa y autónoma de los actos administrativos. (Art. 85 C.C.). Si la declaratoria de incumplimiento del contrato administrativo está asignada a la jurisdicción administrativa, a través de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A. modificado por el D. 2304 de 1989, en forma clara y precisa. (sic) No pueden existir dos autoridades que detenten la misma competencia en la materia, pues de lo contrario se presentaría un conflicto de competencia.

La contratante indirectamente y en uso exclusivo de la caducidad administrativa puede pronunciarse sobre el incumplimiento, pero exclusivamente como antecedente para hacer uso de su poder exorbitante y unilateral de dar por terminado anticipadamente un contrato administrativo, interadministrativo o de derecho privado con cláusula de caducidad. El accionar contrario la coloca fuera de la ley y a los actos expedidos en tales condiciones pasibles de la declaratoria de nulidad y la indemnización de los perjuicios causados con su obrar. Competencia (sic) no solo por la autoridad que le correspondía dictar la medida sino por el factor temporal, esto es que solo durante la vigencia del contrato podía hacerse uso de alguna o algunas de sus cláusulas, y cuando se expedió (sic) el supuesto incumplimiento para aplicar una de las cláusulas legales ya era bastante el tiempo transcurrido.” 1.2.2. El Banco Central Hipotecario no podía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y en ese sentido desconoció las cláusulas octava y décima segunda del contrato: La cláusula octava del contrato preveía que: “El contratante a su juicio podrá imponer al proveedor una sanción de veinticuatro millones seiscientos setenta y tres mil ciento sesenta y cinco pesos ($24.673.165,oo) o sea el 10% del valor del presente contrato, como sanción penal pecuniaria en el caso de declararse la caducidad del contrato por causa imputable al proveedor o de incumplimiento total de sus obligaciones. Esta sanción podrá hacerse efectiva por el CONTRATANTE tan pronto verifique cualquiera de las anteriores

eventualidades sin necesidad de declaración judicial. ….” El Banco no tuvo en cuenta que era un contrato mixto, puesto que no se trataba únicamente de un contrato de simple suministro sino que además era de obra, puesto que había que colocar los muebles suministrados, y la cláusula contemplaba solo la parte de suministro, más no la de instalación en la cual se presentaron innumerables obstáculos. Además de la cláusula penal pecuniaria, solo podía imponerse mediante el ejercicio de la cláusula de caducidad en la causal de incumplimiento, como estimación de perjurios ocasionados por tal situación. El único caso en que la entidad pública contratante podía imponer la cláusula penal pecuniaria según los términos del contrato de suministro, era en ejercicio de la caducidad administrativa en la modalidad de incumplimiento del contrato. 1.2.3. El Banco Central Hipotecario tenía que restablecer el equilibrio económico del contrato. Para la sociedad demandante, la revisión de precios constituye un derecho que le asiste a todo contratista y se hace necesaria por la desvalorización causada durante el tiempo de ejecución del contrato. “El tiempo es un factor esencial en la estructuración del precio del contrato, ya que en torno de él giran los conceptos de ajustes al precio y el aumento mensual diario del costo de vida. De tal forma que el precio que se pactó en relación con unos objetos determinados y dentro de un corto plazo previsto, no pueden permanecer durante todo el lapso que se prolongó el contrato. Los precios para el suministro fueron pactados en la cotización No. 880623 del 20 de junio de 1988, teniendo en cuenta que se irían a ejecutar en 8 meses a partir de la

firma del contrato, esto es desde el 18 de julio de 1988 al 18 de marzo de 1990. El tiempo presentado por fuera de los plazos inicialmente convenidos en un contrato hace necesariamente surgir gastos y costos adicionales que rompen el equilibrio económico del contrato, al variar las condiciones materiales en las cuales se pactó la realización de su objeto. Otra de las consecuencias de la variación de precios en tales circunstancias se torna en una causal de justificación del posible incumplimiento del contratista a sus obligaciones contractuales. Si bien es cierto que las dos adiciones tripartitas, en las cuales, además se comprometió la Compañía Central de Seguros, constituían una especie de revisión del contrato para ajustarlo a las nuevas condiciones de tal manera que no generara desequilibrio, tal objetivo no se alcanzó y por el contrario, generó sobre costos en la instalación. La declaratoria de incumplimiento no era la salida más jurídica, de buena fe y equitativa. El BANCO ha debido liquidar el contrato en el estado en que se encontraba, por darse la terminación del plazo de ejecución y de vigencia del mismo. El 18 de junio de 1993, la parte actora adicionó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:2: 1.1. Que se declare que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, incumplió las obligaciones derivadas del contrato administrativo celebrado el 18 de julio de 1988 de suministro e instalación de cocinas y muebles para baño para los apartamentos del conjunto Habitacional Sauzalito. 1.2. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a reparar los

perjuicios que sufrió la sociedad THERMOMATIC S.A., con la declaratoria de incumplimiento del contrato efectuada el 23 de octubre de 1990 y con la sanción penal pecuniaria de $35.124.723.50. 1.3. Que dentro de la revisión de la liquidación del contrato efectuada por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO se incluyan las sumas por concepto de daños que se causaron por los plomeros a los muebles ya instalados, el cambio, robo, y daño de las puertas de los apartamentos entregados que generaron mayores costos contractuales, que se omitieron en dicha liquidación. 1.4. Que se establezcan los perjuicios de daño emergente y lucro cesante que sufrió la sociedad THERMOMATIC S.A. con el incumplimiento de las obligaciones contractuales en que incurrió el Banco Central Hipotecario. 1.5. Que a todas las anteriores cantidades se le incluya la actualización a la fecha de la sentencia, de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 1.3. INTERVENCIÓN PASIVA 1.3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 Folio 75 del cuaderno principal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 18 de febrero de 1993 admitió la demanda3 y el 25 de octubre del mismo año su corrección4. Vinculados al proceso la Compañía Central de Seguros y el Banco Central Hipotecario a través de sus representantes legales, ésta última se hizo parte en el proceso. No obstante, se abstuvo de dar contestación a la demanda inicial pero, frente a la adición de la demanda, propuso la falta de legitimación por pasiva5, con

fundamento en los siguientes argumentos: “Mediante Escritura Pública No. 2215 del 5 de junio de 1.987 de la Notaría “Veintiuna del Círculo de Bogotá, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO suscribió un contrato de fiducia mercantil con la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA cuyo objeto era el desarrollo y ejecución del proyecto “Ciudadela El Salitre”, hoy ciudad Salitre en Santafé de Bogotá. En virtud de que la Ley 45 de 1990, obligó a los bancos a desmontar sus secciones fiduciarias y a ceder los contratos fiduciarios que estuvieran vigentes, previa aprobación de la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMRCA, el Banco procedió a cederle a la sociedad FIDUCIARIA CENTRAL S.A. “FIDUCENTRAL”, la totalidad de los derechos y obligaciones derivadas del contrato de fiducia mercantil para la ejecución y venta del Proyecto Ciudad Salitre y sus posteriores ampliaciones y reformas. Dicha cesión se encuentra contenida en la Escritura Pública No. 8668 del 30 de octubre de 1992 de la Notaría Primera del Circulo de Santafé de Bogotá. Así las cosas, cuando se suscribió el contrato de suministro e instalación de cocinas con THERMOMATIC S.A., el 18 de julio de 1988, el Banco estaba como personero del patrimonio autónomo constituido por la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, es decir, como representante de los bienes fideicomitidos, los cuales, por disposición legal, deben mantenerse separados del resto del activo del

fiduciano y “sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” (Art. 1227 del Código de Comercio). En los anteriores términos, si examinamos las pretensiones que se encuentran en los acápites Nos. 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 de la adición de la demanda, encontramos que de prosperar, se traducirían en el pago de la suma de dinero, que por ser consecuencia de un contrato celebrado en desarrollo de la finalidad de la fiducia constituida por la BENEFICIENCIA, inexorablemente afectarían dicho patrimonio, y no el del BANCO, pues como se señaló este simplemente actuaba como personero de dichos bienes. 3 Folio 71 del cuaderno principal. 4 Folio 98 del cuaderno principal. 5 Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 105 del cuaderno principal. Y si quien debe responder es el patrimonio autónomo, quien debe ser citado a responder es quien lleve su personería, es decir, en el presente caso, la sociedad FIDUCIARIA CENTRAL S.A. Por consiguiente, para las pretensiones reseñadas, falta legitimidad en la causa por pasiva y así debe ser declarado por ese Desp