CE-25000-23-26-000-1992-07886-01(12331)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / ELABORACIÓN DE HOJA DE SERVICIO MILITAR / EXPEDICIÓN DE LA HOJA DE SERVICIO MILITAR / REQUISITOS DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES / PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / FUNCIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Guardó silencio sobre la actualización del monto y sus intereses [E]l demandante solicitó al Ministerio de defensa la expedición de la hoja de servicios, documento necesario para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares e igualmente se demostró que el Ministerio de Defensa atendió dicha petición, (…) como resultado de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…). [E]xpidió el acto administrativo respectivo, mediante el cual ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, pero guardo silencio respecto de la actualización del monto reconocido y de los intereses correspondientes.

ESTATUTOS DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / ESTATUTO

DE PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Bases salariales / SALARIO MÍNIMO LEGAL / REQUISITOS DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Factores oscilantes / FACTOR DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – No fue aplicado / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – No liquidó la asignación de retiro conforme a los estatutos de oficiales y suboficiales / OFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA – No tuvo en cuenta los factores oscilantes / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / RECURSO EN VÍA

GUBERNATIVA / VÍA GUBERNATIVA / RECURSO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Teniendo en cuenta (…) el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Decreto 1211 del 90 (…) la disposición anterior, el acto constituido por la Resolución (…) no tuvo en cuenta los factores oscilantes para las bases salariales entre el momento en que entró en vigencia el estatuto y la liquidación de la prestación. Si la prestación no se liquidó conforme a las

disposiciones legales, el afectado tenía a su alcance los recursos en vía gubernativa para ejercer el control de legalidad sobre la decisión de la administración y a continuación ejercer la acción contenciosa respectiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 158

CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ACTO

ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No fue alegado por los

demandantes / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[L]a fuente de daño está constituida por un acto administrativo, en cuyo caso la parte afectada con la decisión debió cuestionar su legalidad y como consecuencia solicitar, la actualización del monto reconocido, los intereses a que hubiere lugar y la indemnización de los perjuicios causados. A pesar, que el origen del perjuicio lo constituyó la resolución (…) la parte actora en ejercicio de la acción de reparación directa solicitó declarar patrimonialmente responsable a la entidad demandada por

la supuesta “omisión”, cuando lo propio era ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de esa decisión.

PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Eventos REPARACIÓN DEL DAÑO /

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN

OFICIOSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL

JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[L]a reparación del daño sólo se justifica en la medida que el juez contencioso declare la nulidad total o parcial del acto administrativo o modifique el alcance de la decisión. VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LÍMITES DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ – No puede adicionar el alcance del acto administrativo para encausar las pretensiones dentro de la acción de reparación directa / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGATORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Regulación legal [L]a Resolución (…) no sólo mantiene su validez y eficacia, en los términos en ella consignados, sino que escapa al juzgador adicionar el alcance de la misma al resolver una controversia de reparación directa. Constituiría un contrasentido reparar lo perjuicios pretendidos con fundamento en una supuesta “omisión” de la administración y a la vez mantener la legalidad y obligatoriedad del acto;

argumentando que el daño deviene de un hecho dañoso imputable a la administración, cuando la realidad muestra la existencia de un acto administrativo que no ha sido controvertido y goza de presunción de legalidad. Se insiste que el ejercicio de la respectiva acción contenciosa y su elección no puede quedar al capricho del actor, esta obedece a la naturaleza del acto y en los términos previstos por la Ley.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la acción de reparación directa contra el acto adminstrativo que liquida la asignación de retiro de un miembro de las fuerzas militares, ver auto de 25 de marzo de 1994, Exp. 14047,

C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LÍMITES DEL JUEZ /

LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DEL

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE /

PARTE DEMANDANTE / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / VÍA GUBERNATIVA / DEMANDA

EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / FALLO INHIBITORIO / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN La correcta elección de la acción es presupuesto necesario para fallar en el fondo la causa, quien elige equivocadamente corre con unas consecuencias derivadas de su propio error. El juez en casos como el presente no puede decidir sobre la legalidad de un acto administrativo no cuestionado y restablecer el derecho del accionante. En consecuencia, si el afectado estimó que la disposición contenida en el acto administrativo infringía el ordenamiento jurídico, como primera medida hubiera recurrido en vía gubernativa para discutir la decisión y según la suerte de este trámite, demandar ante la jurisdicción correspondiente esa actuación administrativa. Además, el demandante debió impugnar la legalidad del acto dentro del término legal, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación o ejecución, pero so pretexto de burlar el término de caducidad no puede equivocar la acción contenciosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07886-01(12331)

Actor: JOSE ANTONIO CORREA OTERO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO

FUERZAS MILITARES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelva la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de mayo de 1996, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas : “PRIMERO : Declárase no probada la objeción del dictamen pericial.

SEGUNDO : Declárase a la NACIÓN COLOMBIANA – Misterio de Defensa Nacional – y a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES solidaria y administrativamente responsables por los perjuicios materiales causados al señor JOSE ANTONIO CORREA OTERO por el retardo en la expedición en la Hoja de Servicios Militares y en el reconocimiento de la Asignación de Retiro.

TERCERO.- Condénase solidariamente a la NACIÓN COLOMBIANA – Ministerio de Defensa Nacional y a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reconocer y pagar al señor JOSE ANTONIO CORREA OTERO, a título de perjuicios materiales, la suma de $ 116.010.667,20, resultante de la operación aritmética de suma de los guarismos señalados en la parte motiva de esta providencia, la cual se actualizará conforme a lo indicado. CUARTO.- La suma liquidada ganará intereses comerciales corrientes

dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y comerciales moratorios desde el vencimiento de este término y hasta su cancelación.

QUINTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SEXTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.” ANTECEDENTES El 30 de abril de 1992 JOSE ANTONIO CORREA OTERO Y OTRA, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en los siguientes términos : “En juicio de reparación directa se declare que la Nación (Ministerio de Defensa) representada por el señor Ministro de Defensa Dr.

Rafael Pardo Rueda, y a la Caja de Retiro de las FF.MM representada por su Director Sr. Gral Pedro Nel Molano Vanegas, son en forma solidaria, civilmente responsables de los perjuicios morales y materiales que se les causaron al señor José Antonio Correa Otero y a su cónyuge Sra. María Soledad Samper de Correa, consistentes en la falla del servicio al habérseles privado de su derecho a la asignación de retiro, y habérseles denegado para ello, la expedición de la respectiva hoja de servicios militares debiendo haberla expedido, y en consecuencia el reconocimiento de su asignación de retiro a que tenía derecho con más de 25 años de servicios en la Armada Nacional, desde el entre 1º de enero de 1972 y diciembre de 1991, fecha de pago parcial.”

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de reparación del daño pidieron reconocer por concepto de perjuicios morales y materiales las siguientes sumas: Por perjuicios morales MIL (1000) gramos oro o su equivalente en moneda corriente, para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, los intereses de mora correspondientes a los créditos por asignación de retiro, que se dejaron de pagar, desde el 1° de enero 1972, hasta la fecha de la sentencia, por haberse hecho el pago de las mesadas pensionadas, liquidando sin intereses el respectivo crédito. La causa petendi de la acción consistió en : “1. El Capitán de Fragata JOSE ANTONIO CORREA OTERO, fue separado en forma absoluta por vía disciplinaria con fecha el 31 de mayo de 1970, sin derecho a asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el Dto Ley 3071 de 1968, artículo 125 y entendiendo que el fallo disciplinario tenía fuerza de sentencia condenatoria con fundamento en el decreto ley 2782 de 1965 que fue declarado inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia.

2. El decreto-ley 3071 de 1968 fue expedido en virtud de facultades extraordinarias de la Ley 65 de 1967, que solo autorizó “para modificar el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales y Sub-oficiales de las FF.MM. y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del Ramo de Defensa”. No autorizó para dictar régimen por separación temporal o absoluta de las FF.MM.

3. La H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 15 de noviembre de 1979, declaró inexequible “mientras estuvieron vigentes el art. 5º del Dto Leg 259 de 1958 y el Dto 2782 de 1.965, y el artículo 1º de la ley 141 de 1.961 en cuanto adoptó como norma legal permanente el art. 5º del Dto legislativo 250 de 1.958.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto definitivo del 29 de septiembre de 1988, ordenó la expedición de la respectiva hoja de servicios militares, y el comando de la Armada Nacional la expidió el 4 de noviembre de 1988, con número 259, con aprobación del Comandante de la Armada Nacional.

5. La resolución N° 229 de 1991, dispuso reconocer y pagar la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1992, y ordenó deducir del monto de ésta asignación de retiro, el valor correspondiente al 5% con destino al sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y los primeros aumentos de sueldo básico del grado. La Caja de Retiro de las FF.MM hizo un pago efectivo líquido por un total de 14.030.179.°°

6. La H. Corte Suprema de Justicia declaró parcialmente inexequibles los decretosleyes 089, 2246, 2002 de 1984 y 095 de 1989, mediante sentencias expedidas con fechas 05 de julio y 31 de agosto de 1990.” Para la prosperidad de sus peticiones, la parte actora señaló

que en cumplimiento del art. 232 del decreto 1211/90, el reconocimiento de las prestaciones sociales deberá ser tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa o por la respectiva Caja de Retiro. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El tribunal de instancia para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos: “IV. Considera necesario la Sala, en primer término, precisar que si bien la pretensión indemnizatoria deviene del reconocimiento de la Asignación de Retiro, liquidada por su valor nominal a cada uno de los periodos comprendidos entre enero de 1.972 y septiembre de 1.991, es decir sin actualización y sin el reconocimiento de los réditos propios de las obligaciones dinerarias, no es menos cierto que el daño material aludido no deviene de ilegalidad alguna del acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro, sino de la omisión, prolongada en el tiempo , 1.972 a 1.988 en la expedición de la hoja de servicios militares y de 1.988 a 1.991 en la expedición de la respectiva Resolución de reconocimiento, razón para que la acción procedente sea la instaurada, acción de reparación directa. La posición mayoritaria de la Sala no comparte la tesis materia de la ponencia que fue derrotada en cuanto planteaba la configuración de acción indebida y mucho menos de falta de legitimación en la causa de la Nación, con fundamento en que ha debido instaurarse acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución que reconoció y liquidó , hasta tal fecha la Asignación de retiro, por la sencilla razón que el mencionado acto administrativo por su propia naturaleza jurídica no tiene vocación indemnizatoria o de

reconocimiento de los presuntos o reales perjuicios que se hayan podido causar con una omisión que implicó su tardía expedición en el tiempo. De haberse impugnado el acto administrativo en mención por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las pretensiones habrían resultado nugatorias, pues no se ve cual sea la causal de nulidad que pudiera invocarse a tal efecto y, no puede exigirse a una persona que intente una acción que no tiene viabilidad jurídica alguna, sin quitarle todo contenido al derecho mismo de accionar.

VII. Las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar al encontrarse estructurados los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En efecto, incurrió la Administración – Ministerio de Defensa Nacional – en una ostensible omisión cuando, a pesar de los dispuesto en el Decreto No. 0429 de 1.952 se negó a expedir la Hoja de Servicios Militares al Señor Correa Otero, procediendo solamente en el año de 1.988 y a instancias de providencia de este Tribunal que resolvió positivamente sobre el recurso de insistencia que en ejercicio del derecho de petición formuló el interesado, incurrió, igualmente, en manifiesta omisión de la Administración – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – cuando expedida la Hoja de Servicios Militares, se negó a reconocer el derecho a la Asignación de Retiro al señor Correa Otero, viniendo a hacerlo solamente en el año de 1.991 cuando contaba con la aludida Hoja de Servicios desde el año de 1.988. Incumplió manifiestamente la Administración las

obligaciones a ella impuestas, frente a una situación regulada por las normas antes invocadas, configurándose así el primer elemento de la responsabilidad extracontractual de la Administración, la falla en la prestación del servicio. En cuanto al segundo elemento de la responsabilidad, el daño, lo encuentra la Sala estructurado en lo que concierne al perjuicio material, no así en lo que respecta al perjuicio moral subjetivo. El retardo en la expedición de la Hoja de Servicios y luego el retardo en el reconocimiento de la Asignación de Retiro conllevaron a que las mesadas pensionales fueran liquidadas por su simple valor nominal o histórico con evidente desmedro frente al poder adquisitivo real de la moneda y, de otra parte, se privó al actor de la renta o rédito que toda suma de dinero debida produce ordinariamente. En cuanto al daño moral subjetivo éste deberá acreditarse cuando se hace devenir del retardo o mora en la solución de una obligación dineraria y al proceso no se allegó prueba alguna que así lo demuestre, pues ella se limitó a declaraciones testimoniales de las que se deduce solamente la precaria situación económica a la que se vió sometida la familia Correa Samper, razón para que tal pretensión deba ser denegada. Finalmente, en cuanto al nexo causal, se halla igualmente configurado, pues de no hacer sido por la conducta omisiva de la Administración se habría expedido oportunamente la Hoja de Servicios Militares y reconocido oportunamente la Asignación de retiro al actor evitándose con ello la causación de los perjuicios por cuya indemnización este reclama. Para efectos de la liquidación del perjuicio material se tomará en

cuenta lo siguiente : a. Se calculará el monto anual, según el valor de la mesada mensual, de la Asignación de Retiro, por cada uno de los periodos correspondientes a los años 1.972 a septiembre de 1.991 y al valor resultante, por cada periodo se aplicará al Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, siendo el Índice Inicial para cada periodo correspondiente al mes de diciembre de cada año y el Índice Final el correspondiente al mes de diciembre de 1.991.” FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Juez de instancia, la entidad demandada en estos términos : “Promueve el demandante una acción indebida en este proceso toda vez que la razón argumentada por el accionante, radica en que los presuntos perjuicios que se derivan de un acto administrativo que se presume legal, como lo manifiestan en el salvamento de voto los doctores María Elena Giraldo Gómez y Benjamín Herrera Barbosa, con ocasión del fallo proferido por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de mayo de 1996, al señalar: “La demanda promovida, pretendiendo solo la reparación del daño ocasionado con un acto administrativo, no podía concluir con fallo favorable. Es que la fuente de los perjuicios afirmados, derivan de un acto administrativo; en la demanda se disfraza este con apariencia de hecho ilegal, cuando en el mundo del derecho aquel es un acto, y por lo tanto se presume legal y veraz.” En principio es indispensable y necesario establecer que la hoja de

servicios militares es el documento auténtico e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro (Dcto 992 de 1972), esto es la actuación de la Caja de Retiro de las Fuerzas está sujeta a la expedición de este documento por el Ministerio de Defensa, sin considerar que este bien o mal hecho, es un acto jurídico con objetivo individual, es un acto simple formado por una voluntad unilateral así como obligatorio; a la vez es acto de trámite porque con la sola expedición el interesado no logra su objetivo ni alcanza por si mismo el derecho a obtener la asignación de retiro porque el acto final es el reconocimiento por parte de la Caja de Retiro en una Resolución que así lo ordene. Ahora bien, y entrando en materia luego de la desvinculación del señor CORREA OTERO de la Armada Nacional, este por medio de apoderado inició demanda contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de retiro de las Fuerzas Militares ante el Honorable Consejo de Estado, con el fin de obtener la nulidad del decreto de separación N° 521 de 1970 . El proceso N° 8741, que perseguía la nulidad del decreto 921 fue desistido como consta en el auto del 21 de enero de 1991 proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, a pesar de estar cursando el proceso ya mencionado, el oficial CORREA OTERO con idénticos fines entabló demanda ante el tribunal administrativo del Atlántico, proceso N° 5741 Posteriormente el Comando de la Armada Nacional, expide la hoja de servicios N° 259 con fecha 04 de noviembre del 1988. No

obstante haber sido aportada la Hoja de Servicios, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no era competente para pronunciarse sobre el reconocimiento al demandante de la Asignación de Retiro, en razón a que dicho conocimiento ya había sido demandado ante lo Contencioso Administrativo, desconociéndose de esta manera la figura jurídica de pleito pendiente. Para decidir sobre el reconocimiento de la prestación al Oficial CORREA OTERO su apoderado allegó copias auténticas del auto de 21 de enero de 1991, proferido por el Honorable Consejo de Estado y por medio del cual se admitió el desistimiento de la acción de revisión del proceso 8741 y del auto de 10 de abril de 1991 del Tribunal Administrativo del Atlántico sobre desistimiento de la acción de restablecimiento del derecho en el proceso No. 5741. Hay que anotar que el original de la Hoja de Servicios Militares fue enviado al Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficio No. 24359 DG-OJ del 30 de noviembre de 1988 para que fuera resuelta la recusación formulada por el apoderado del militar mencionado. Una vez desaparecida la causal de recusación y desistidas las acciones que el demandante había impetrado ante el Honorable Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en oficios del 07 de mayo 05 y 19 de junio de 1991 esta entidad solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la restitución de la Hoja de Servicios documento imprescindible para efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro. Con oficio No. 5347 MDNPSJ de la División de Prestaciones Sociales No. 25822 se informó que la Hoja

de Servicios Militares del Oficial referido no fue localizada, enviándose una copia auténtica, de lo anterior se deduce que solo hasta el mes de julio de 1991 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se pudo pronunciar sobre el reconocimiento de la prestación mediante la resolución 2094 del 26 de agosto de 1991. El demandante CORREA OTERO es en consecuencia responsable, de que el reconocimiento de la asignación se hubiera producido en 1991, por que hasta esa fecha debatió en los estrados judiciales la formación de la Hoja de Servicios y el reconocimiento de la asignación de retiro, lo anterior es confesado y admitido por este, cuando por conducto de su apoderado desistió del proceso N° 8741 ante el Consejo de Estado, lo que generó un inmediato pronunciamiento por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al expedir el acto administrativo que otorgó la asignación de retiro; es decir que esta entidad adquirió competencia en virtud de los desistimientos de los litigios referidos, lo que el demandante no objetó en la vía gubernativa, ni ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hecho que demuestra su conformidad. Es de aclarar que en el momento y por sustracción de materia, y por haberse puesto como pena accesoria la pérdida de la Asignación de Retiro, el Ministerio de Defensa Nacional, no expidió la hoja de servicios Militares, documento imperativo para la decisión de la Caja de Retiro sobre la prestación. De lo aquí expuesto se concluye que a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede atribuírsele responsabilidad alguna por

los posibles perjuicios sufridos por el señor JOSE ANTONIO CORREA OTERO, pues era imposible cualquier actuación por parte de este organismo mientras estuvieran pendientes y sin solución las controversias instauradas por el demandante, sin que pueda calificarse como una falta del servicio, ya que cualquier actuación de la administración estaba suspendida y sujeta a los fallos de los tribunales.” Por su parte, la demandante impugnó la decisión del Tribunal con el fin de lograr que fuera modificada e incrementada la condena impuesta por el juzgador, en esa oportunidad: Para la prosperidad de su recurso señaló que con ocasión de los hechos materia de esta controversia la familia Correa Samper tuvo que soportar épocas de hambre y verse injustamente avocados a soportar un daño antijurídico, a ser víctimas de la indolencia administrativa para expedir la hoja de servicios militares, necesaria para esta clase de reconocimientos. Ahora, la inasistencia pensional determinó un menoscabo moral, una aflicción que afectó la dignidad humana, atentó contra la propia existencia de la pareja y el derecho a la vida de que trata el art, 11 de la C.P. por estas razones solicitó revocar parcialmente el fallo y en su lugar proveer la condena por concepto de perjuicios morales para cada uno de los cónyuges. Igualmente, pidió condenar a la entidad demandada a pagar intereses de mora, por los valores pagados inoportunamente por la Caja de Retiro de Fuerza Militares, con el propósito de mantener la capacidad adquisitiva del valor pagado por los años 1972, 1973, 1974, 1975, 1976, 1977 a la fecha efectiva

del desembolso realizada en el año 1992, fecha en que la Caja cubre la obligación pensional. En el trámite de la segunda instancia la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó alegatos de conclusión e insistió en la legalidad de lo pedido, en estos términos : “ ..se puede determinar que en este caso se presentaron dos elementos que impedían de manera directa la expedición del acto administrativo para reconocer la asignación de retiro, como eran la figura de pérdida de competencia art. 20 de la Constitución Nacional (pleito pendiente y la recusación al director u subdirector de Prestaciones Sociales para la firma de la respectiva resolución. “ Es preciso aclarar que desde el mismo momento en que fue recibida la Hoja de Servicios Militares y la Caja perdió la competencia por la figura de pleito pendiente y la recusación de su director y subdirector, el Instituto trató de eliminar cualquier obstáculo para reconocer el derecho reclamado, como fue el de poner de manera inmediata en conocimiento la recusación ante el Ministerio de Defensa Nacional, con el propósito de que se nombrara su reemplazo para hacer el pronunciamiento de fondo. “ Así mismo hizo saber al apoderado del peticionario la imposibilidad de pronunciarse por la existencia de dos procesos los cuales cursaban ante el H. Consejo de Estado el 8741 desistido el 21 de enero de 1991 y el 5741 ante el H. Tribunal Administrativo del Atlántico desistido el 10 de abril de 1991, todas estas actuaciones de la caja están plenamente probadas y dilucidadas en los hechos 8 al 25 en los que se pueden ver todas las actuaciones que adelantó la

Caja para el reconocimiento y las razones por las cuales no fue posible por parte del Instituto hacer efectivo la expedición del acto administrativo para reconocer la asignación de retiro. “ Las actuaciones adelantadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares prueban de manera fehaciente que no omitió actuación alguna en su actividad administrativa, que no tuvo la hoja de servicios para pronunciarse sobre el reconocimiento de la asignación de retiro, que cuando fue allegada la hoja de servicios militares el mismo apoderado impidió mediante recusación el reconocimiento y que una vez fueron eliminados todos los obstáculos la entidad de manera inmediata profirió la resolución No. 2024 del 26 de agosto de 1991, reconociendo la asignación de retiro, del Oficial CORREA OTERO. “ En el trámite del proceso de primera instancia no se probó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, hubiere tenido responsabilidad alguna en el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que desde el momento en que la entidad avocó el conocimiento hasta el momento de la expedición de la resolución que ordenó el pago de la asignación de retiro, no existió un tiempo mayor a veinte (20) días hábiles sin que el Instituto se pronunciara sobre la actuación a seguir en cada caso. “ En la sentencia de primera instancia en su página 11 se puede ver que se hace la aclaración en cuanto a que la Caja de Retiro no tiene ninguna responsabilidad en el aludido daño al manifestar” no es menos cierto que el daño material aludido no viene de ilegalidad alguna del acto administrativo de r