CE-25000-23-26-000-1992-07887-01(12071)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Omisión y mora del pago de asignación de retiro / FALLA EN EL SERVICIO – Configurada / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Perjuicios consistentes en los intereses de mora por el retardo en el pago de la asignación de retiro sólo los puede sufrir quien tenía derecho al pago de la prestación laboral / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – No se presume / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Sólo se estructura cuando los daños antijurídicos reclamados le son imputables por haber sido causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud de los recursos de apelación interpuestos, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración. Por consiguiente, es necesario aclarar que, no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 10 de abril de 1996.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

184 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 163

PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Según el monto de la condena impuesta [L]a Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia. En este caso, mediante sentencia del 14 de marzo de 1996, se condenó a la demandada a pagar a la demandante, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $ 58.999.806.70. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $13.445.600.oo., es claro que la sentencia del a quo es consultable. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – La competencia la obtiene no sólo por los recursos de apelación, sino también por ser una sentencia consultable / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO

REFORMATIO IN PEJUS

[E]sta Sala tiene competencia para revisar el fallo del a quo no sólo en relación con los aspectos objeto de los recursos interpuestos, sino respecto de todos los

elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, aun agravando la situación de ésta última o la del apelante, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus, que, en principio, operaría para el apelante, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y para la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184

DAÑO SUFRIDO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Omisión y mora del pago de asignación de retiro / DETERMINACIÓN DEL HECHO DAÑOSO – Omisión generadora del daño / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[T]eniendo en cuenta las pretensiones formuladas en la demanda, también resulta claro que la omisión generadora del daño cuya reparación se solicita terminó en la fecha en que se expidió la resolución mencionada, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la prestación debida al señor […], esto es, el 26 de agosto de 1991, o más exactamente, en la fecha en que dicho pago se hizo efectivo. A partir de este momento debía comenzar a contarse el término de caducidad de la acción

de reparación directa, lo que permite concluir que el 30 de abril de 1992, cuando se presentó la demanda, dicha acción no se encontraba caducada. Se equivoca, entonces, la demandada cuando expresa que, por haber adquirido el actor el derecho a que se expidiera su hoja de servicios y se le reconociera y pagara la pensión de retiro, el 1º de enero de 1972, con lo cual parece entender que el objeto del proceso es el reconocimiento y pago de la pensión, y no el valor de los perjuicios sufridos con su reconocimiento tardío. DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La oportunidad procesal para declararla no precluye con la admisión de la demanda / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Puede declarase en cualquier momento a petición de parte o de oficio Es importante anotar, en todo caso, que carece de todo fundamento el argumento planteado por el apelante, en el sentido de que, una vez admitida la demanda, precluye la oportunidad para declarar la caducidad de la acción. La caducidad constituye una institución de orden público, que puede ser declarada por el juez, aun de oficio, en cualquier momento del proceso. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Reconocimiento de intereses por mora del pago de asignación de retiro [D]ebe recordar la Sala que, sobre un asunto igual, se pronunció en sentencia de 28 de septiembre de 2000, actor: Luis Felipe Díaz Rodríguez y otra, expediente 11.838. Respecto a la responsabilidad patrimonial de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares […] En el caso del señor […] se presenta la misma situación; en efecto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aceptó al expedir la Resolución 2096, que el derecho existía desde el 1º de enero de 1972, por lo que su reconocimiento, el 26 de agosto de 1991, resulta tardío. Razón por la cual, de acuerdo con lo solicitado en la demanda, se reconocerán los intereses mora, a la tasa del 12 % anual, que se aplicará sobre valor histórico actualizado. Para liquidar los intereses moratorios, se aplicará lo prescrito en el artículo primero del decreto 679 de 1994: FUENTE FORMAL: DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 1 INTERÉS MORATORIO ANUAL – Liquidación El interés moratorio anual se liquida, según el siguiente procedimiento: la asignación de retiro, según certificación de la demandada […], por cada período anual y la fracción de enero a septiembre de 1991, se actualiza, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo primero del decreto 679 de 1994, sumando a cada período anual, el índice de precios al consumidor acumulado, certificado por el Dane, del año inmediatamente anterior. Al resultado anterior, se aplica la tasa de interés del 12 % anual, y la fracción del 9 % correspondiente a los meses de enero a septiembre de 1991, fecha en la cual se hizo efectivo el pago ordenado en la Resolución 2096 de 26 de agosto de 1991, conforme a la certificación de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, que obra en el expediente […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 1

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA – No probada / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – No se presume / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Sólo se estructura cuando los daños antijurídicos reclamados le son imputables por haber sido causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas Respecto de la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional, en la misma sentencia del 28 de septiembre de 2000, se manifestó lo siguiente: “De otra parte, teniendo en cuenta que no existe en el proceso constancia alguna del trámite adelantado por el actor ante el Ministerio de Defensa, y que no está demostrado que la Nación, por medio de dicha dependencia, hubiera incurrido en mora en el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, deber que estaba a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negarán las pretensiones relacionadas con la responsabilidad de aquélla”. En el presente caso, igual a lo que ocurrió en el caso citado, no obra en el expediente prueba alguna sobre el procedimiento adelantado por dicho Ministerio, de manera que no está demostrado que éste hubiera cumplido tardíamente alguno de los trámites que le correspondía adelantar con miras al reconocimiento de la asignación de retiro del señor […]. Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad de las entidades estatales no se presume; por el contrario, debe ser demostrada por el actor, en cada caso concreto. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución

Política, la responsabilidad del Estado sólo se estructura cuando los daños antijurídicos reclamados le son imputables, por haber sido causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; así, los elementos de dicha responsabilidad, esto es, la acción u omisión respectiva, el daño antijurídico, el nexo causal existente entre aquéllas y la imputabilidad del daño al Estado, deben estar demostrados en el proceso, y la carga probatoria es del demandante, según lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Perjuicios consistentes en los intereses de mora por el retardo en el pago de la asignación de retiro sólo los puede sufrir quien tenía derecho al pago de la prestación laboral [D]ebe advertirse que la señora […] carece de legitimidad para solicitar, en el presente caso, el reconocimiento de los perjuicios consistentes en los intereses de mora por el retardo en el pago de la asignación de retiro a que tenía derecho el señor […]. En primer lugar, no obra en el expediente prueba de su condición de cónyuge de éste último, y en todo caso, aun si tal hecho estuviera acreditado, es claro que el perjuicio reclamado sólo podía sufrirlo quien tenía derecho al pago de la citada prestación laboral. Se negarán, en consecuencia, las pretensiones formuladas por la citada señora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07887-01(12071)

Actor: HERNÁN ANTONIO PLAZA MEDINA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 14 de marzo de 1996, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se falló lo siguiente: “PRIMERO.- Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción. “SEGUNDO: Declárase no probada la objeción al dictamen pericial. “TERCERO: Declárase a la NACIÓN COLOMBIANA – Ministerio de Defensa Nacional – y a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES solidaria y administrativamente responsables por los perjuicios materiales causados al señor HERNÁN ANTONIO PLAZA MEDINA por el retardo en la expedición de la Hoja de Servicios Militares y en el reconocimiento de la Asignación de Retiro. “CUARTO.- Condénase solidariamente a la NACIÓN COLOMBIANA – Ministerio de Defensa Nacional – y a la CAJA DE RETIRO DE LA FUERZAS MILITARES a reconocer y a pagar al señor HERNÁN ANTONIO

PLAZA MEDINA, a título de perjuicios materiales, la suma de $ 58.999.806,70, resultante de la operación aritmética de suma de los guarismos señalados en la parte motiva de esta providencia, la cual se actualizará conforme a lo allí indicado. “QUINTO.- La suma liquidada ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y comerciales moratorios desde el vencimiento de este término y hasta su cancelación. “SEXTO.- Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. “SÉPTIMO.-Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “OCTAVO.- Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el superior” (folio 143, cuaderno 1).

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 30 de abril de 1992, los señores Hernán Antonio Plaza Medina y Leda María Lafaurie de Plaza, obrando a través de apoderado, solicitaron que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, responsables de los perjuicios causados por "la falla del servicio al habérseles privado de su derecho a asignación de retiro, y habérseles denegado para ello, la expedición de la respectiva hoja de servicios militares debiendo haberla expedido, y en consecuencia el reconocimiento de su asignación de retiro a que tenía derecho con más de 16 años de servicios en la Armada Nacional, desde el entre (sic) el 10 de enero de 1972 y diciembre de 1991, fecha del pago parcial" (folio 3, cuaderno

1). Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente al valor de mil gramos de oro, para cada uno, y por concepto de perjuicios materiales, el valor de "los intereses de mora, correspondientes a los créditos por asignación de retiro, que se dejaron de pagar, desde el primero de enero de 1972, hasta la fecha de la sentencia de declaración de responsabilidad civil, por haberse hecho el pago de las mesadas pensionadas (sic), liquidando sin intereses el respectivo crédito" (folio 3, cuaderno 1). Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos: "1. El Teniente de Navío Hernán Plaza Medina fue separado en forma absoluta por vía disciplinaria con fecha 31 de mayo de 1970, sin derecho a asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Dto Ley 3071 de 1968, artículo 125, y entendiendo que el fallo disciplinario tenía fuerza de sentencia condenatoria definitiva, con fundamento en el decreto ley 2782 de 1965, que fue declarado inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia. “2. El decreto ley 3071 de 1968 fue expedido en virtud de facultades extraordinarias de la Ley 65 de 1967, que sólo autorizó "para modificar el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales y Suboficiales de las FF.MM. y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del Ramo de Defensa". No autorizó para dictar régimen por separación temporal o absoluta de las FF.MM.

“3. La H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 15 de noviembre de 1979, declaró inexequible "mientras estuvieron vigentes el art 5o del Dto Leg 250 de 1958 y el Dto 2782 de 1965 y el artículo primero de la ley 141 de 1961 en cuanto adoptó como norma general permanente el art 5o del Dto leg 250 de 1958. “4. El H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto definitivo del 29 de septiembre de 1988, ordenó la expedición de la respectiva hoja de servicios militares, y el Comando de la Armada Nacional la expidió el 4 de noviembre de 1988, con número 260, con aprobación del Comandante de la Armada Nacional. “5. La resolución No. 2096 de 1991 dispuso reconocer y pagar asignación de retiro a partir del primero de enero de 1992 y ordenó deducir del monto de esta asignación de retiro, el valor correspondiente al 5% con destino al sostenimiento de la Caja de Retiro de las FF.MM. y los primeros aumentos de sueldo básico del grado. La Caja de Retiros (sic) de las FF.MM. hizo un pago efectivo líquida (sic) por un total de $ 6.760.885.oo. “6. La H. Corte Suprema de Justicia declaró parcialmente inexequibles los decretos leyes 089, 2246, 2002 de 1984 y 095 de 1989, mediante sentencias expedidas con fechas 05 de julio y 31 de agosto de 1990” (folios 3 y 4, cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto de 12 de junio de 1992

(folios 38 y 39, cuaderno 1).

3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la contestación solicitó que denegaran las pretensiones de la demanda, por no existir la falla de la administración, ya que la supuesta omisión en el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre obedeció a factores externos y el actor sometió el mismo asunto a controversia judicial. Explicó que el demandante perdió su derecho a recibir la asignación de retiro, en virtud de la sanción accesoria que le impuso la decisión disciplinaria por la cual se le separó del servicio activo.

En relación con el hecho cuarto de la demanda, manifestó que es parcialmente cierto, dado que el señor Plaza Medina formuló dos demandas ante el Consejo de Estado, contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a fin de "obtener la nulidad del Decreto de Separación No. 921 del 15 de julio de 1970, la formación y expedición de la hoja de servicios militares y el reconocimiento de asignación de retiro". El proceso No. 1091, "que perseguía la nulidad del Decreto 925 fue fallado en providencia del 9 de julio de 1980, denegando las pretensiones del actor". En esa época, simultáneamente, se formuló una acción de plena jurisdicción, "para obtener la formación de la Hoja de Servicios y el reconocimiento de la prestación". El proceso fue radicado en el Consejo de Estado bajo el No. 2341 y se falló en contra del actor, mediante sentencia del 16 de junio de 1981. Suplicada ésta última, el recurso, radicado bajo el No. 10.802, fue resuelto

desfavorablemente para el recurrente, quien formuló, entonces, demanda de revisión, radicada bajo el No. 856-8741R. Estando en curso el recurso de revisión, con idénticos fines, formuló el actor demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que dió lugar al proceso radicado bajo N° 7677. Por otra parte, haciendo uso del recurso de insistencia previsto en la Ley 57 de 1985, acudió el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta corporación dispuso, dentro del proceso radicado bajo el No. 88-D4681, la formación y entrega de la hoja de vida de servicios, mediante providencia del 29 de septiembre de 1988. Respecto del hecho 5o, manifestó también que es parcialmente cierto. Precisó que, previo el desistimiento por parte del demandante de los procesos antes aludidos, la Resolución 2096 del 26 de agosto de 1991 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Teniente de Navío ( r ) Hernán Antonio Plaza Medina, en cuantía del 54 %, a partir del primero de enero de 1972, fecha en que comenzó a regir el Decreto 2337 de 1971, por el cual se eliminó la sanción accesoria consistente en la pérdida de dicha prestación. No dispuso el acto administrativo el pago de una cantidad determinada. Propuso la excepción de caducidad, ya que el término se comenzaba a contar desde el primero de enero de 1972, cuando se permitió el reconocimiento del beneficio a quienes fueron separados de manera absoluta de las fuerzas militares, por lo que era claro que se había cumplido el término de dos años

establecido en la ley. Al expresar las razones de la defensa, manifestó que el retiro del oficial Plaza Medina se produjo el primero de junio de 1970, cuando se encontraba vigente el artículo 125 del Decreto ley 3071 de 1968, que preveía la sanción de pérdida de la asignación de retiro, para aquellos casos en que se impusiera la sanción principal de separación absoluta del servicio activo. Dicha sanción accesoria se extinguió en virtud del artículo 130 del Decreto Ley 2337 de 1971, vigente a partir del primero de enero de 1972. Expedida la decisión del Tribunal de Cundinamarca antes citada, el Ministerio de Defensa elaboró la hoja de servicios militares del actor, la cual se aportó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 15 de noviembre de 1988; explicó que en ese momento se adelantaban ante la jurisdicción contencioso administrativa una acción de revisión ante el Consejo de Estado, un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y un recurso de insistencia en los tribunales administrativos de Bolívar y Cundinamarca, respectivamente; posteriormente, el apoderado del citado oficial presentó ante la Caja copias de los autos por los cuales se aceptó el desistimiento de las acciones respectivas. Sólo en el mes de julio de 1991, cuando se surtió el trámite de una recusación formulada por el actor contra el director y el subdirector de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y se allegaron los autos citados, se cumplieron los requisitos necesarios para que esta entidad se pronunciara sobre el

reconocimiento de la prestación. La decisión correspondiente se adoptó mediante Resolución 2096 del 26 de agosto de 1991. Concluyó que “el no reconocimiento de la prestación obedeció exclusivamente a causas imputables al actor, quien decidió controvertir tal reconocimiento ante los estrados judiciales” (folios 56 a 60, cuaderno 1).

3. Practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 29 de abril de 1993 (folios 66 a 70, cuaderno 1) y fracasada la audiencia de conciliación (folios 110 a 112, cuaderno 1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 114, cuaderno 1).

La parte demandante expresó que el daño antijurídico en el presente caso consistió en la negación de la hoja de servicios al oficial Hernán Plaza Medina, requisito indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, y el pago de ésta 20 años después, sin que se ajustaran los valores monetarios que correspondían al demandante, tomando como base el índice de precios al consumidor (folios 115 a 117, cuaderno 1). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 14 de marzo de 1996, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En primer lugar, la excepción de caducidad propuesta no prosperó, pues se trataba de una omisión que tuvo lugar desde 1972 hasta el primero de

enero 1992, consistente en negar la expedición de la hoja de servicios al actor; solo a partir de la última fecha, cuando se reconoció la asignación de retiro era posible cuantificar el perjuicio causado. Al presentar la demanda el 30 de abril de 1992, no había transcurrido el término de caducidad previsto en la ley. El a quo consideró que tanto el Ministerio de Defensa, como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurrieron en una ostensible omisión al negar, el primero, la expedición de la Hoja de Servicios Militares y, la segunda, el reconocimiento de la asignación de retiro, desconociendo regulaciones sobre la materia, como el decreto 429 de 1952. Lo anterior determinó que las mesadas pensionales fueran liquidadas por su simple valor nominal o histórico con evidente desmedro del poder adquisitivo real de la moneda y de las rentas que toda suma de dinero produce ordinariamente. No se acreditó el daño moral alegado, pues los testimonios se limitan a describir la precaria situación económica de los demandantes. De no haberse presentado la omisión no se hubieran causado los perjuicios reclamados. Por todo ello se condenó a la demandada al pago de las mesadas actualizadas por cada periodo anual hasta septiembre de 1991, debiendo actualizarse la suma resultante hasta la fecha de la sentencia. Al mismo tiempo se liquidó, por cada período anual, un interés del seis por ciento anual, como interés moratorio legal (folios 129 a 144, cuaderno 1). Dos de los magistrados de la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca salvaron voto; en su criterio la acción ejercida fue indebida, en cuanto la fuente de los perjuicios reclamados provenía de una acto administrativo, por lo que se debía demandar su nulidad parcial, en cuanto a las bases de la cuantificación, para obtener el restablecimiento del derecho o la indemnización del daño (folios 146 a 150, cuaderno 2).

III. RECURSO DE APELACIÓN: Las partes interpusieron recurso de apelación (folios 151 y 152, cuaderno 1), que fue concedido mediante auto del 30 de abril de 1996 (folio 155, cuaderno 1). Los recursos fueron sustentados de la siguiente forma: La parte actora solicitó el reconocimiento del daño moral reclamado, ya que el matrimonio Plaza Lauforie soportó un daño irresistible por la omisión de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, que se abstuvo de reconocer la asignación de retiro, derecho que se había causado desde el primero de julio de 1970.

Además, obraban en el proceso declaraciones de cómo la demandante, en su condición de cónyuge, tuvo que soportar la aflicción, en cuanto que carecieron de medios de subsistencia (folios 157 a 162, cuaderno 2). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifestó que no es la entidad encargada de expedir las hojas de servicio, labor que corresponde al comando de cada fuerza donde el militar haya prestado sus servicios y debe ser aprobada por el Ministerio de Defensa para remitirla luego a la Caja, para lo de su competencia. El fallo declara administrativamente responsable a las dos entidades

demandadas por el retardo en la expedición de la hoja de servicios y el reconocimiento de la asignación de retiro. Consideró que la acción ejercida fue indebida para lo cual apoya en el salvamento de voto de los dos magistrados disidentes. Manifestó, además, que la acción propuesta de reparación directa se encontraba caducada, el Tribunal se equivocó al tomar como fecha el primero de enero de 1992, cuando la asignación de retiro fue reconocida desde el primero de enero de 1972, fecha en la cual se comenzaron a producir los hechos perjudiciales. Durante este período cursaron ante la jurisdicción contencioso administrativa varias demandas sobre el mismo caso; era imposible por lo tanto cualquier actuación por parte de la entidad mientras estuvieran pendientes y sin solución esas controversias, ya que cualquier actuación de la administración se encontraba suspendida y sujeta a los fallos de los tribunales. Después de la entrega de la hoja de servicio por parte del comando de la Armada Nacional, el cuatro de noviembre de 1988, tampoco fue posible tramitar la asignación de retiro, pues existía una recusación contra el director y subdirector de la Caja de Retiro, por haberse formulado denuncia penal contra ellos por el apoderado del actor. Solo hasta 12 julio de 1991, fecha en que el actor desistió de los procesos que cursaban ante el Consejo de Estado y los tribunales administrativos de Bolívar y Cundinamarca fue posible entrar a resolver la situación del señor Plaza Medina. Mediante Resolución 2096 de 26 de agosto de 1991, se le reconoció la asignación de retiro de forma retroactiva, desde el primero de enero de 1972. De lo dicho es

notorio que no se le puede atribuir falta ninguna a la entidad demanda, pues solo adquirió competencia para realizar el trámite a partir de 1991; mientras tanto, no podía realizar ninguna actuación debido a causas exclusivamente atribuibles al demandante, quien instauró diversas acciones judiciales en varios tribunales del país. Su actuación fue oportuna, porque se realizó el reconocimiento después de la expedición de la hoja de servicios (folios 180 a 188, cuaderno 1). Los recursos fueron admitidos por auto de 16 de agosto de 1996 (folio 190, cuaderno 1).

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA: Corrido el traslado respectivo (folio 194, cuaderno 1), intervinieron la parte actora y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

El apoderado de la parte actora manifestó que el daño moral se demostró con amplia prueba testimonial, y no se tuvo en cuenta que el oficial fue absuelto en la instancia penal, por los mismos hechos, que sirvieron para retirarlo del servicio, lo que debe ser considerado como parte de un daño antijurídico. Respecto del daño material, lo que omitió la Caja fue la actualización de los valores correspondiente de la asignación de retiro debidos desde enero de 1972. De otra parte, el término de caducidad se debía empezar a contar desde el momento en que se determinó la suma a pagar por la asignación de retiro, el primero de enero de 1992; además, la oportunidad para proponer la excepción de caducidad había precluido, pues solo se podía hacerlo en la contestación de la demanda y no en el recurso de apelación. (folios 195 a 197, cuaderno 1).

Por su parte, el apoderado de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares reiteró que la entidad solo tuvo competencia para reconocer la asignación de retiro a partir del 22 de junio de 1991, cuando recibió la hoja de servicios militares, el demandante desistió de los procesos judiciales en curso y se decidió la recusación contra el director y subdirector de la entidad demandada. Insistió en que el término de caducidad de la acción comenzó a correr desde el primero de enero de 1972 y la demanda fue presentada el 30 de abril de 1992 (folio 198 a 201, cuaderno 1). La doctora Maria Elena Giraldo Gómez, miembro de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se declaró impedida por haber conocido del proceso en primera instancia. El impedimento fue aceptado mediante auto de nueve de septiembre de 1999 (folios 203 y 204, cuaderno 1).

V. CONSIDERACIONES:

1. LIMITES A LA COMPETENCIA DE LA SALA Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud de los recursos de apelación interpuestos, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.

Por consiguiente, es necesario aclarar que, no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto,