CE-25000-23-26-000-1993-08497-01(19161)-2011

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general

de responsabilidad / CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Fundamento El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación de causalidad entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Sobre daño antijurídico, consultar Sentencia del 13 de agosto de 2008; exp. 17042

RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - La parte demandante debe demostrar la relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño antijurídico / MEDIO DE PRUEBA - Prueba indiciaria En relación con las fallas médicas la jurisprudencia, ha sido reiterada al disponer que la parte demandante debe demostrar dentro del proceso la relación de causalidad entre la falla en el servicio y el daño antijurídico, para ello se podrá valer de todos los medios de prueba disponibles, otorgándole gran importancia a

la prueba indiciaria; adicionalmente debe tenerse en cuenta que no basta con que haya existido una actuación médica, es indispensable que dicha actividad de origen a la falla del servicio, es decir que sea su causa eficiente, por ello se considera que no es responsable la administración cuando el daño está relacionado con la actividad médica desplegada pero no es su causa esencial sino un efecto de la enfermedad que sufría el paciente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la demostración de falla médica y la prueba indiciaria, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772.

RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Régimen aplicable / REGIMEN APLICABLE - Falla probada del servicio / RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Régimen aplicable. Evolución jurisprudencial. Falla probada del servicio, presunción de falla del servicio y la carga dinámica de la prueba La imputación en los casos de responsabilidad por falla médica ha tenido una evolución importante, transitando por varias formas, desde el régimen subjetivo por falla probada del servicio, la presunción de falla del servicio, la carga dinámica de la prueba. En la actualidad se ha retomado el régimen de la falla probada del servicio, para eliminar la inequidad a que conducía la presunción de responsabilidad, teniendo en cuenta la complejidad del tema médico y que en muchas oportunidades el elevado número de pacientes atendidos por las instituciones públicas y el lapso de tiempo transcurrido dificultan la consecución de las pruebas que soporten el manejo del caso por parte de la entidad. RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Paciente con hipoparatiroidismo

posterior a intervención quirúrgica / RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - No se acreditaron debidamente los elementos configuradores de la responsabilidad El análisis del acervo probatorio permite concluir que la señora Luz Marina Morad de Gómez, actualmente padece de hipoparatiroidismo, por mal funcionamiento de las glándulas paratiroides y que esta condición clínica se presentó posterior a la intervención quirúrgica practicada para remover la glándula tiroides, por un dictamen previo de cáncer. Sin embargo, lo que no está plenamente probado en el proceso es que el hipoparatiroidismo tenga origen en la realización de un procedimiento anormal, que condujera a una lesión cometida al momento de practicar la cirugía. (…) los perjuicios presuntamente padecidos por la señora Morad de Gómez son eventuales, y los actuales se concretan a una posible osteoporosis -situación que de acuerdo con los estudios médicos recientes es de frecuente ocurrencia en las mujeres, sobre todo cuando se acercan a la edad del climaterioy al hecho de tener que tomar medicamentos de suplencia durante toda su vida, padecimiento que de todas maneras la acompaña, teniendo en cuenta que le fue extirpada la glándula tiroides y ello implica recibir hormonas de reemplazo para moderar los efectos que esto pueda generar, puesto que la sintomatología asociada a la perturbación sicológica de la paciente, se probó plenamente en el proceso que se trata de una condición preexistente en la paciente, con posible origen en la infancia, tal como consta en la historia clínica

allegada. Finalmente, acerca de lo afirmado sobre las oportunidades en que ha sido tratada en la clínica se precisa que el ingreso a la clínica Fray Bartolomé de las casas en el año 1997 fue por presentar una apendicitis y se le practicó una apendicectomía el 3 de mayo de 1997 (fl. 222, cdno de pruebas). De lo expuesto se puede inferir que no se acreditaron debidamente los elementos configuradores de la responsabilidad, y por tanto, no procede entonces la declaratoria de la misma en contra del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08497-01(19161)

Actor: LUZ MARINA MORAD DE GOMEZ Y OTROS

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, Subsección A, el 17 de agosto de 2000, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda LUZ MARINA MORAD DE GOMEZ y SINESIO GÓMEZ, quienes obran en nombre propio y en representación de sus menores hijos IVAN SINESIO y ANDREA DEL

PILAR GÓMEZ MORAD presentaron demanda LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones En escrito presentado ante esta corporación el 14 de enero de 1993, los actores por intermedio de apoderado, formularon las siguientes pretensiones procesales: “

1. Que la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” es administrativamente responsable, por falla del servicio, de las secuelas dejadas en la salud de la señora Luz Marina Morad de Gómez como consecuencia de la intervención quirúrgica a que se le sometió en esta ciudad el día 13 de marzo de 1.991. “2. Que por lo tanto dicha entidad deberá indemnizar a los demandantes la totalidad de los perjuicios, el daño emergente y el lucro cesante así: 2.1.1. Por perjuicios morales subjetivos lo que equivalgan (sic) un mil (1.000) gramos de oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia, por certificación del Banco de la República. 2.1.2. Por perjuicios morales objetivados lo que equivalgan (sic) un mil (1.000) gramos de oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia, por certificación del Banco de la República. “2.1.3. deberá atender y pagar una totalidad del tratamiento y atención médica, por todo el tiempo que lo requiera, con el fin de sanar e impedir que se desarrollen manifestaciones neurológicas y de otra índole, que se presentan por hipoparatiroidismo irreversible. La obligación de hacer deberá cumplirse en condiciones óptimas de atención y con criterios de atención

integral y comprende, entre otras, la consulta de especialistas. “2.1.4. En el evento de haberse interrumpido la prestación del servicio de salud durante el trámite de esta demanda, deberá pagarle a ella o a su esposo, la totalidad de los gastos en que incurran, una vez presentada la cuenta de cobro a la que se anexará copia de la sentencia y las respectivas constancias de pago expedidas por la entidad, laboratorio o establecimiento de salud o por profesionales. “2.1.5. en subsidio de las dos últimas peticiones, pagará los valores que determinen los peritos por los mismos conceptos (tratamientos, medicinas, cuidados, terapia de mantenimiento). “2.1.5. A título de incapacidad, indemnización debida o consolidada desde el 13 de marzo de 1.991 hasta la fecha de fallo, y la futura o anticipada, en la forma establecida por el juez administrativo (tablas de matemáticas financieras) en un todo de acuerdo con las lesiones sufridas, la incapacidad que determinen los peritos, la vida probable, el salario mínimo legal vigente en la fecha de la lesión, tal y como lo tiene aceptado el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional; y, la variación porcentual de los índices de precios al consumidor que certifique el DANE para el período marzo de 1.991 y la fecha de la sentencia. “2.1.7.- Por los valores relacionados con los estudios universitarios, según constancia que se solicita a la Universidad Católica de Colombia en el acápite de pruebas, y el hecho 23. “2.1.8.- En subsidio de cualesquiera de las peticiones relacionadas con

perjuicios materiales, el equivalente a cuatro mil (4.000) gramos oro liquidados por su valor el día de la ejecutoria del fallo, conforme a la jurisprudencia del juez administrativo adoptada con fundamento en las normas y criterios del CPP sobre monto de indemnización de perjuicios materiales. “2.3. A los valores indicados en los puntos 2.1.4, 2.1.5 y 2.1.7 se aplicará corrección monetaria conforme a los índices de precios al por mayor que certifique el DANE, con referencia tanto al mes anterior en que se causó la obligación o se realizó el pago (índice inicial) como al mes anterior a la fecha ejecutoria de la sentencia (índice final) (…) “2.4. Los valores históricos a que se refieren los puntos 2.1.4, 2.1.5 y 2.1.7 ganarán intereses técnicos del 6% anual desde la fecha en que se causó la obligación o se realizó el pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. “2.5. A cada uno de los demandantes, Sinesio Gómez Carmona, Iván Sinesio Gómez Morad y Andrea del Pilar Gómez Morad, por concepto de perjuicios morales subjetivos, lo que equivalgan un mil (1.000) gramos oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia. “2.6. Se condene en costas. “2.6. En subsidio de la petición anterior que se ordene el pago de los gastos realizados en el curso del proceso (peritos, documentos, etc.) “2.8.- A los demandantes se les pagará sobre el monto de las

indemnizaciones, intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y moratorios después de este término (art. 117 CCA). “2.9.- Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del plazo del art. 176 del C.C.A., con excepción de la condena del punto 2.1.3. de estas peticiones, ya que por tratarse de una obligación de hacer relacionada con la salud no debe estar sujeta a los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., sino a lo establecido en el art. 179 del mismo estatuto” (fol.2). Hechos. Como HECHOS fuente de las pretensiones narra la demanda: “1.- El señor Sinesio Gómez Carmona es empleado del Ministerio de Comunicaciones afiliado a CAPRECOM, y su esposa Luz Marina Morad de Gómez es beneficiaria de la afiliación y del servicio. “2.- En el mes de diciembre de 1.990 doña Luz Marina fue atendida por el doctor Carlos Hernández, funcionario de CAPRECOM, y le ordenó una gammagrafía del cuello, la que se practicó en el mes de enero de 1.991 y dio como resultado un nódulo frío pequeño localizado en el lado izquierdo del cuello (frente). “3.- Luego de los exámenes, la paciente es remitida al doctor Esteban Arévalo, cirujano general, quién recomienda cirugía para practicar una tiroidectomía total. “4.- Doña Luz Marina le solicita al cirujano que la fecha de la operación se fije para los días de la Semana Santa con el fin de no interrumpir sus

estudios universitarios. El doctor Arévalo le informa que la operación es muy sencilla, que la incapacidad duraría máximo 8 días. “5.- El día 13 de marzo de 1.991 se practicó la cirugía en la Clínica El Bosque de Santafé de Bogotá. “6.- El 15 de marzo, viernes, en las horas de la mañana, la paciente sale de la clínica. “7.- El 16 de marzo, sábado, en las primeras horas del día, empieza a sentirse mal: dolor de cabeza, adormilamiento en las manos, los pies y la cabeza, fuerte presión en el pecho, excitación y ansiedad. “8.- Se inicia la búsqueda telefónica del doctor Arévalo el sábado y el domingo, sin resultados. “9.- El domingo 17 de marzo, como la situación ha empeorado, se le traslada a la Clínica El Bosque. Entre las 3 y las 4 de la tarde se le suministra suero y se le practican unos exámenes. Se informa, entonces, que tiene un problema grave de calcio, que su estado es de hipocalcemia, muy delicado, y se recomiendo su hospitalización inmediata. “10.- El 18 de marzo, lunes a las 7 a.m. al levantarme presenté un ataque impresionante, las piernas y los brazos se me juntaron quedando encorvada, los dedos torcidos hacia adentro, la cara se me desarticuló. La boca se me torció completamente, creí que me estaba muriendo, ya que el corazón me dolía mucho, a pesar del dolor de los calambres, sentía el corazón que se iba a estallar”. Los ataques se repiten.

“11.- El funcionario de CAPRECOM, doctor Arévalo, por fin se hace presente en la Clínica el miércoles 20 de marzo/91. “12.- Al esposo de doña Luz Marina se le informa que el estado de hipocalcemia se debe a que se le lesionaron las paratiroides durante la cirugía. “13.- Se practican exámenes todos los días. Se informa que salen bien, pero la paciente se siente mal. El adormilamiento persiste. El sábado siguiente, marzo 23/91, nuevamente se presentan calambres en brazos y piernas se informa al esposo de doña Luz Marina que ella está bien y no se justifica su permanencia en la Clínica. En el resumen de la historia Clínica se lee: “diagnóstico de egreso: Hipocalcemia corregida”. “14.- El martes 26 el cirujano general, funcionario de CAPRECOM, doctor Arévalo, atiende a la demandante y le entrega una certificación de incapacidad, suscrita por un profesional que no ha tenido que ver con el asunto. Este es el texto: “Ministerio de Comunicaciones - CAPRECOMDivisión Médica - Servicio especial - Para despachar por cuenta del interesado. - nombre del paciente: Luz Marina Morad. - fecha: Marzo 26/91. - incapacidad desde el día 12 de marzo hasta abril 7 por Tiroidectomía. - Endocrinología Rafael Almanzar 3370”. “15.- En los días siguientes la situación empeora. Don Sinecio Gómez se entrevista con la Jefe de Médicos de CAPRECOM, quien está al corriente de la situación, y le informa: “A su esposa le dio tetania, que la tuvo al borde

de la muerte, por una lesión de paratiroides”. “16.- Doña Luz Marina en 3 ocasiones es llevada de urgencias a CAPRECOM, pero no se obtiene respuesta, igualmente acude al Hospital San José a altas horas de la noche. “17.- A principios de abril/91 se presenta un nuevo ataque. Hasta ese momento ningún especialista (endocrinólogo) se ha ocupado del caso de doña Luz Marina. Ella misma le solicita al Médico General que la remita a un especialista. Le recomiendan al Dr. Sergio E. Guerrero y se obtiene una cita para el 15 de mayo del 91. “18.- “Por primera vez soy tratada por un especialista. Él ya conoce la situación, nos explica de qué se trata; me cambia la droga, ya que la que me había dado el cirujano (Doctor Arévalo) para el hipotiroidismo no era la más apropiada en mi caso, y me venía causando malestares, me manda a sacar algunos exámenes e inicia un tratamiento. Se me da droga para asimilar y estabilizar el calcio. El doctor me advierte que si me siento mal debo acudir inmediatamente donde él o a una clínica y que exija atención pronta”. “19.- Según el informe de laboratorio clínico de CAPRECOM de abril 12/91 ya se habían confirmado desórdenes metabólicos de calcio y fósforo, que demostraban un estado irreversible de hipoparatiroidismo, y de hipocalcemia aún no corregida. “20.- La señora de Gómez acude al siquiatra. En el resumen de la Historia Clínica de CAPRECOM se lee: “Julio 18.91. Psiquiatría. Se trabaja sobre la

aceptación de su situación personal con respecto a las secuelas de la cirugía. Se encuentra que ha aceptado parcialmente estas secuelas aunque conserva la esperanza de que sean reversibles. Depresión por situación familiar”. “21.- El 9 de julio de 1.992, doña Luz Marina es atendida de urgencias en el Hospital San José, y el médico le informa que puede estarse presentando una osteoporosis a nivel de cadera, ya que es ahí donde más agudizan los dolores. “22.- “Las anomalías continúan, mi estado no es normal, a ratos me siento bien, pero de un momento a otro aparecen no con la misma intensidad de los primeros meses, pero si son molestas, a pesar del tratamiento tan intenso que debo seguir y el cual no puedo abandonar en ningún momento, pues corro el riesgo de que la situación empeore”. “23.- Doña Luz Marina debió cancelar el semestre académico que cursaba en marzo/91 en la facultad de Derecho en la Universidad Católica de Colombia y aplazar sus aspiraciones profesionales. Su vida familiar, intima y personal, cambian radicalmente. Ta se van a cumplir dos (2) años de un recorrido accidentado y difícil. La cruz de los padecimientos deberá llevarlo por el resto de sus días. “24.- aunque los primeros síntomas, después de la cirugía mostraban un estado severo de Hipocalcemia, de insuficiencia paratiroidea, CAPRECOM, por intermedio de sus funcionarios, no adoptó inmediatamente medidas urgentes. Recuérdese (hecho 11) que el cirujano, aparece 5 días después de haberse iniciado su búsqueda para que se apersonara del caso. Una terapia de mantenimiento más definida se inicia 27 días después de la

operación y por eso la insistencia de los esposos Gómez Morad, quienes solicitaron la intervención de un médico endocrinólogo. “25.- la triste realidad es que a doña Luz Marina le fueron lesionadas durante la cirugía sus glándulas paratiroides lo que le ha significado hipoparatiroidismo permanente y una vida cotidiana personal y familiar traumática. “26.- “El cuadro Clínico del Hipoparatiroidismo está relacionado con el estado de Hipocalcemia, con las CNB (Calcificación no arterioesclerótica de los núcleos Basales) o con la asociación de ambos procesos. La Hipocalcemia produce síntomas como hormigueo de los dedos y alrededor de los labios, estridor laríngeo, diasnea y cianosis. En estado severos hay dolor abdominal, costipación, nauseas, vómito, calambres musculares, espasmo cortopedal, signos de Chvostek y Trousseau, convulsiones y cambios en la esfera mental como irritabilidad, labilidad emocional, depresión, y en ocasiones, psicosis de características paranoides” (Palma, Raul; Lorenzana, Pablo; Méndez, Odilio; Vergara, Ignacio, Hipoparatiroidismo y calcificaciones de los núcleos basales, en Acta Neurológica Colombiana, Volumen 4, #2, diciembre/88, páginas 58). “27. Estas descripciones, que coinciden con la totalidad de los términos empleados en el resumen de la historia clínica suministrada por CAPRECOM, muestran las alternativas de deterioro a la que está sometida mi patrocinada. Según los autores citados, estas otras manifestaciones

neurológicas se presentan en el cuadro Clínico del Hipoparatiroidismo: 27.1 Convulsiones. 27.2 “El electroencefalograma (EEG) en el Hipoparatiroidismo leve puede ser normal o puede exagerar durante la Hiperventilación o la Fotoestimulación. en el Hipoparatiroidismo severo el ritmo alfa desaparece y la actividad de fondo consiste en ondas delta y Theta con actividad paroxística en forma de trenes de ondas delta rítmicas, puntas o complejos de punta-onda lenta generalizados de alto voltaje. En la mayoría de los casos, las alteraciones del EEG son proporcionales a las concentraciones de Calcio Sérico, son necesarios niveles por debajo de 6.5 mg/dl para que se produzca actividad paroxistica. La administración de calcio y vitamina D controlan la tetania, las convulsiones y las alteraciones del EEG, tal como se observó en los primeros registros del caso 2. Sin embargo, otros estudios han encontrado pocos cambios en el EEG con la normalización de los niveles del calcio, persistiendo la actividad lenta de fondo y desapareciendo la actividad paroxistica; éstos hallazgos sugieren una lesión estructural probablemente ocasionada por las calcificaciones” (pág. 58). 27.3.- Extrapiramidales: movimientos anormales (corea, atetosis, temblor, discinesia), alteraciones de la coordinación (ataxia), cambios en el tono muscular diferente a espasticidad o combinaciones de estos trastornos. 27.4.- Alteraciones Psiquiatricas como ansiedad, irritabilidad, rasgos maniaco-depresivos, paranoia e incluso episodios psicóticos.

27.5.- Calcificaciones subcutáneas. 27.6.- La formación de cataratas. 27.7.- El papiledema, ocasionado por aumento de la presión intracraneana como un efecto metabólico de hipocalcemia. 27.8.- Deterioro intelectual (abstracción, memoria y cálculo). “28.- Los integrantes de la familia Gómez-Morad, a pesar de su fortaleza, han sufrido y sufren por el deterioro y futuro incierto de la salud de doña Luz Marina”

2. La contestación de la demanda La entidad demandada contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos acepta algunos y niega otros, señalando que una cirugía sólo se practica cuando se han realizado estudios científicos y exámenes de rigor y más en este caso que se trataba de un tumor maligno, por tal razón se le explicaron a la paciente las complicaciones del procedimiento quirúrgico.

Se pone de presente que la paciente recibió atención durante todo el tiempo y los síntomas que se consignaron en la demanda coinciden más con una persona con trastornos sicológicos y no a un estado de hipocalcemia, que es transitorio y ocasional y que se presenta la mayoría de las veces por no seguir el tratamiento indicado. Niega la entidad demandada que se le haya informado a la paciente que la tetania la tuvo al borde de la muerte, pues los médicos saben que ella es transitoria y responde muy rápidamente al tratamiento. En relación con la droga se afirmó que la diagnosticada fue la apropiada, ya que sustituía la falta definitiva de la tiroides y el hipoparatiroidismo, como consecuencia de la operación.

Finalmente se insiste en que el trastorno en la vida familiar de la paciente y la suspensión de los estudios fue por problemas sicológicos, ya que estaba asistiendo a consulta de siquiatría por neurosis depresiva, con origen en la infancia. Las partes hicieron uso del traslado para alegar de conclusión mediante memoriales en los cuales reiteran los argumentos expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente, el Ministerio Público guardó silencio.

1. La providencia de primera instancia.

Agotadas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda al considerar que dentro del proceso no se acreditó la existencia de los elementos integradores de la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico. Sobre las pruebas allegadas se señaló en la providencia de instancia que “lo único demostrado dentro del proceso es que a la señora Luz Marina Morad de Gómez se le practicó el 13 de marzo de 1991 una tiroidectomía total, por presentar carcinoma papilar de tiroides y que al quinto día del post-operatorio presentaba síntomas y signos de hipocalcemia y, que actualmente no se le encuentra evidencia clínica de hipocalcemia ni de hipotiroidismo”. De las pruebas aportadas no se puede deducir que la entidad incurrió en falla alguna en la prestación del servicio médico quirúrgico, y aunque la jurisprudencia permite “trasladar la carga de la prueba a la demandada en cuanto debe acreditar que obró con diligencia y cuidado propios de este tipo de servicios, ello no implica que la parte actora no deba demostrar los supuestos básicos de los hechos en

que funda las pretensiones, extremo que, en el presente caso, olvidó por completo teniendo en cuenta, además, que un fallo condenatorio en caso alguno puede tener soporte en las solas afirmaciones del demandante que no tienen sustento científico alguno y, mas bien, se encuentran desvirtuadas con los dictámenes médico legales y los testimonios de especialistas en la materia recibidos dentro del proceso.

2. El recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación sustentado mediante memorial de diciembre 15 de 2000, junto con el cual pidió que se autorizara la práctica de pruebas en segunda instancia, para solicitar copia de la historia clínica de la actora en la que constan los cuadros críticos que ha presentado a través de los años y las respuestas a un derecho de petición presentado a Caprecom.

Debe resaltarse que tal petición, fue resuelta, mediante providencia del 5 de febrero de 2007, suscrita por el Consejero Ramiro Saavedra Becerra, quien negó la solicitud de pruebas, y habiéndose recurrido en súplica, se resolvió por la Sala en decisión de julio 18 de 2007, que confirmó el auto suplicado. En el recurso, el impugnante en primer lugar relaciona la cronología de los hechos, los cambios y daños físicos sufridos por la accionante desde el momento en que fue operada para extirparle la tiroides, resaltando cuáles fueron las secuelas para su salud. Posteriormente aduce que según las pruebas allegadas, en especial la historia clínica, la causa de esta situación clínica llamada hipoparatiroidismo

secundario, fue la cirugía practicada, por lesión vascular de los vasos sanguíneos durante la operación. Según lo afirmado por el apelante, estas dos circunstancias están unidas por un nexo causal que fue la cirugía practicada, falla que se hubiera podido evitar si la hubiera realizado una persona especializada en cirugía de cabeza y cuello y no un cirujano general, por eso se configura una culpa de la entidad en la elección de su agente, que además estaba obligada a saber el riesgo y a minimizarlo. De haber tenido cuidado en la elección de la persona, su poderdante no tendría que sufrir las consecuencias actuales de mineralización ósea, el uso continuo de medicamentos por cuanto la situación de hipoparatiroidismo persiste ya que es permanente e irreversible, para exonerarse, la entidad debió probar que la persona era idónea para el procedimiento y no lo hizo, además de haberse demostrado que no actuó con diligencia al escoger al médico.

3. Los alegatos de conclusión en segunda instancia La entidad demandada al alegar de conclusión reiteró los argumentos expuestos en primera instancia, señaló que los estudios científicos y exámenes practicados a la demandante como la gamagrafía y biopsia por punción arrojaron como resultado un carcinoma papilar de tiroides (cáncer de tiroides) por nódulo fío de tiroides, a la altura del cuello.

Los dictámenes médicos legales y del Instituto de Medicina Legal señalan que “el examen clínico realizado a la paciente es completamente normal, no se comprueba minusvalías ni discapacidades y la deficiencia es intermitente referido

a los periodos cifras críticas de Ca-Fósforo, o a la alteración del uso de los medicamentos”. Se enfatizó que la entidad demandada no retardó, ni fue omisiva en la prestación del servicio, siendo concordante con el tratamiento ordenado después del diagnóstico de la señora Morad de Gómez, en conclusión actuó diligentemente sin escatimar esfuerzos (fls. 193 a 195, cdno 2° instancia). La parte demandante reiteró los argumentos planteado en su recurso, manifestando que la entidad no tuvo la diligencia que se exige a quienes son responsables de la salud y enfatizó que se incurrió en una omisión grave ya que no se informó a la paciente de los riesgos previsibles que corría con la operación lo que imposibilitó que ella pudiera exigir que fuera practicada por un cirujano con experiencia y especialista en tiroidectomía. El hecho de no informarle es un incumplimiento de la obligación de medio que tiene la entidad y este solo hecho da razón jurídica suficiente para declarar patrimonialmente responsable a Caprecom.

4. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, conceptúo en el proceso, solicitando la confirmación de la decisión, por considerar que está demostrado el adecuado, oportuno y eficaz tratamiento prodigado a la actora y que las secuelas que pudo padecer no tienen mayor entidad, ya que la falta de producción de calcio por las glándulas extirpadas, son las normales, previsibles y esperadas para el tratamiento a que voluntariamente se sometió para salvar su vida. Fue desvirtuada la presunción de falla en el servicio médico y puede

afirmarse el cumplimiento cabal y pleno de la obligación de medio de la entidad demandada, lo cual hace inocuo el análisis de los dos elementos restantes de la responsabilidad. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión con Sede en Cali, accedió a las pretensiones de la demanda. Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, con estricta observancia del principio de no reformatio in pejus. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la o